Part 1

實踐中，在商事領域常常有名字各異但功能類似的文書，如備忘錄、意向書、戰略框架等，最為常用的當屬備忘錄和意向書。那麼備忘錄與意向書有何不同？是否具備法律效力？請随下文一起探析。

一、備忘錄的概念

備忘錄在漢語釋義裡是指備忘或保留準備将來用的非正式的記事錄；幫助或喚起記憶的記錄；日記本裡的記事錄。備忘錄常作為非正式的外交信件，特指政府部門或外交部緻大使館或公使館的書面聲明，尤其用于例行傳達或詢問，無需簽署。

但公司間也常常将備忘錄作為日常的商事洽談文書使用，并在發生争議時探讨備忘錄的法律效力。因備忘錄不屬于嚴格定義的法律概念，所以在實際使用時，需根據備忘錄的内容與形式界定其性質及法律效力，下文讨論的備忘錄僅限于公司間商事領域使用的備忘錄，不含外交文件性質的備忘錄。

二、備忘錄的分類

備忘錄的分類，有按照簽署備忘錄當事人不同，分為單方簽署的備忘錄及各方簽署的備忘錄；也有按照性質的不同，分為四種：記錄性備忘錄、确認性備忘錄、理解性備忘錄、外交文件及其他。

三、如何判斷備忘錄的法律效力

首先，應從備忘錄的簽署主體進行初步判斷。若是單方簽署的備忘錄，則考慮是否屬于工作記錄，或者存在單方允諾的意思表示，這在實踐中通常容易辨别其無法律效力，無法約束他方主體。

其次，經過初步判斷辨别屬于多方共同簽署的備忘錄，則應進一步判斷備忘錄的内容是否創設了多方主體間的權利義務關系。一般可歸納為三種情況：

（一）有法律約束力的備忘錄。備忘錄所記載内容體現了簽署各方合意的意思表示，且各方明确表示受該意思表示約束，同意創設法律上的權利義務關系，或者簽署各方明确表示願意承擔相應的法律後果，那麼備忘錄在實質上達成了訂立合同的合意，産生合同效力，能約束各方當事人。

（二）無法律約束力的備忘錄。備忘錄的内容記載了簽署各方談判協商過程、合作展望或其他事實陳述，但各方聲明對已達成的某些一緻，并非意在創設法律上的權利義務關系，其本身欠缺當事人締約及自願受約束的意思表示，因此不能認定備忘錄具有約束雙方的效力。

（三）具備證據功能的備忘錄。上述第2點無法律約束力的備忘錄，若其記載的内容符合證據的真實性、關聯性、合法性與證明力的要求，則該備忘錄具有證據性質。在訴訟中，備忘錄記載的簽署各方一緻确認的相關事實，則該備忘錄具有證明力，可以證據的性質與功能進行認定。

綜上所述，如産生糾紛，當備忘錄的内容和形式無意為彼此創設權利義務關系，當事人各方也不存在一緻認可的履行行為時，其不構成合同，不能産生法律意義上的約束力。因此在實際工作中，應準确把握簽署備忘錄各方的目的，從一開始就明确是否讓備忘錄産生法律約束力。

Part 2

一、何為意向書

（一）意向書來源

意向書是源自英美法的概念，産生于美國證券市場。美國公司必須向證券交易委員會注冊後才能公開發行股份，發行公司為了募集注冊要求的資金，需要得到證券公司承銷其股票的保證。因此，發行公司與承銷商之間經常訂立一個文件，目的是将承銷義務推遲到注冊完成之時。

而任何承銷商都希望規定注冊完成之時簽訂承銷協議，并注明該文件是不具有法律約束力的“君子協定”( gentlemen’s agreement)，通常被稱為協議書 ( letter agreement) 。它和其他類似的正式合同訂立之前的一系列文件都被稱為意向書。

（二）意向書含義、形式、應用範圍

國内學者對意向書有不同的定義，但其本質是一樣的，即合同前的、初步的、協商性的協議。本文從廣義上的“意向書”概念進行探讨,泛指合同雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的内容所達成的各種約定。

廣義上的“意向書”名稱多變，有時體現為其他名稱，如上文提到的備忘錄、會議紀要、戰略框架、草約、原則性協議等。

目前意向書廣泛應用于多種商事領域，長期、複雜交易尤其多見，如公司并購、公司上市、采購大型機械設備（含場地拆裝）、資源開采協議等。

二、意向書是否具備法律約束力

（一）不同觀點

随着實踐中關于意向書的糾紛不斷增多，國内學界也對意向書的法律約束力展開探讨。有學者認為應分為三種情形：完全有約束力、部分有約束力、沒有約束力（見圖一）；也有學者從意向書中的實體性條款和程序性條款劃分其法律效力（見圖二）。還有學者認為意向書僅表明了當事人的談判立場，通常不具有任何法律約束力。

從我國司法實踐出發，意向書的法律性質可以劃分為本約合同、預約合同和磋商性文件三種類型。區别重點在于明确各類型的主要判斷标準，準确認定當事人的真實意思表示。

圖一：從陳進的《意向書的法律效力探析》整理得出

圖二：從許德風的《意向書的法律效力問題》整理得出

（二）司法實踐中的分類

1、意向書構成本約合同，具備法律約束力，違約應按照《民法典》承擔合同違約責任。從過往的立法實踐以及現在的《民法典》規定中可知，判斷意向書是否構成合同，應當審查其内容是否具體明确（即是否完成了要約、承諾的過程）以及要約人是否明示或默示受該意思表示約束，并且文本中無約定效力排除性條款。此時雖名為意向書，但卻具備正式合同的效力。

2、意向書構成預約合同，具備法律約束力，違約應承擔預約合同違約責任。判斷是否構成預約合同實務中莫衷一是。本文采納睢曉鵬的觀點，判斷标準并非是合同内容是否齊備，而是雙方有無于将來訂立本約的意思表示，除特定情形外，若有将來訂立本約的約定，則應認定為預約；若無則應認定為本約。

特定情形指的是簽署意向書的各方符合《民法典》第四百九十條的情形，此種情形下，雖未簽訂正式本約合同，但一方已近實際履行了合同主要義務且對方也接受的，則視為本約合同已成立，預約合同的義務已經履行完畢，雙方之間的預約合同關系已經轉化為本約合同關系。

3、意向書僅為磋商性文件，也被稱為狹義的意向書，文本内容是對已經達成一緻的事項進行記錄的過程性文件，意思表示不夠具體确定，缺乏受約束的意思，或者約定了該文件不具有約束力、将來訂立正式合同等效力排除性條款。此時意向書不具備法律約束力。

三、如何審查意向書是否具備法律約束力

在日常法律工作中，拿到一份意向書或者類似意向書的文本，應該從何處着手去審查其法律效力呢？可從以下幾個方面綜合判斷。

（一）審查文本标題、部首、标的、數量

标題為“意向書”“備忘錄”“草約”“框架協議”等表述，宜首先考慮其是否屬于磋商性文件。

部首是否注明當事人（即審查當事人是否明确），若雙方當事人都不明确則不構成本約或預約，一般也不構成規範意義上的意向書，可能隻是一方的要約或要約邀請。

标的一般對應一定的标的物，對标的物進行審查更為直觀。如果标的、數量含糊不清，則難以準确識别當事人對主要條款的合意，因而無法認定合同要約、承諾過程已經完成。

（二）審查程序性條款

程序性條款在實踐中主要是：獨占性協商條款（又稱為鎖定條款，即指約定一方隻能和發出意向書的對方當事人而不能和其他第三人進行協商，從而至少在協商期間排除潛在競争者的條款）、誠信協商條款（文本中約定“盡合理的努力進行協商”“雙方應當盡力促成合同的達成”等，并不要求當事人最終一定達成協議，但不能省略協商這個過程）、費用分擔條款、保密條款、糾紛解決條款、終止條款等。此時有程序性事項約定，各方應當遵守。

若違反程序性條款時，應該如何承擔責任？我國法院在實踐中判決違反程序性條款會構成信賴利益的損害賠償，即一方當事人應賠償他方因信賴意向書效力而支出的成本和費用，如湖南省長沙市雨花區人民法院（2000）雨民初字第1号判決書。

（三）審查約束力條款

主要審查是否明确約定效力排除條款，如“當事人不受本協議約束”、“本意向書不産生任何的權利或義務”、“本意向書不具有法律約束力”、“雙方的權利義務具體由正式的合同确定”、“未來将簽訂正式交易合同”、“正式合同簽署時才有約束力”、“具體由正式合同确定”或“需要進一步協商确定”等等。

即使具備這些約束力條款，也并非任何約束力條款都能夠達到預期目的。一般而言，有效的排除約束力條款應符合以下要求：

第一，用詞必須明确、清楚。明确表達出意向書不創設權利義務，以至于任何閱讀者都可以較輕易理解意向書想要表達的意思。以醒目的方式（如字體放大、加粗、下劃線等）作出排除約束力條款，以至于任何閱讀者都不至于輕易忽略該條款。

第二，文本起草者應承擔表述不清、有歧義的不利後果。當文本出現歧義，有兩種以上的不同解釋，此時應采取對起草者不利的解釋。

第三，應從文本整體考慮。探究各方簽署意向書的真意。

（四）審查履行情況

意向書應結合實踐中是否履行及接受的情況加以判斷。如果意向書中包含合同成立的最主要條款，且各方已經簽署并實際開始履行，那麼該意向書就具備相當于合同的效力。此外還需了解後期各方是否有補充約定，補充約定将會直接影響意向書的法律性質及效力，補充約定的内容将有可能使意向書的内容具有法律約束力。

Part 3

通過上文的探讨分析，備忘錄和意向書的區别，實質上僅在于名稱可以顯而易見看出不同，以及備忘錄常作為外交文件使用。一旦探究簽署各方的真實意思時，備忘錄和意向書常常是混用的，甚至于同本約合同、預約合同混用。實踐中廣義的意向書就包括備忘錄，區分出兩者的不同并無實際意義，更重要的是認定文本内容具有何種法律約束力、能對簽署各方産生何種法律責任。

在公司實務中，為避免業務人員“簡化”文件評審手續從而“豁免”公司内部合同評審程序，建議在企業合規制度中明确規定業務部門及人員在對外簽署非正式合同文書時，諸如備忘錄、意向書、草約、框架協議等文本，都應先讓公司内部法律顧問或外部律師對文本的法律約束力進行審核，從制度層面規制對外簽署文本不當而引發的法律風險，防患于未然。

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