在建設工程領域内的分包合同中常見“背靠背”條款，“背靠背”條款是總包商把業主未來支付價款存在的風險轉移一部分給分包商，以緩解其自身壓力的常見方式。由于我國目前的立法中對于該條款及其效力并無明确的定義和說明，導緻在實踐中各地法院也判決不一，那麼對于此類合同條款該如何認定？其效力又如何？

【案例題要】

【判決“背靠背”條款無效】

1.建設方與承包方應當遵循合同相對性原理、依據相關法律法規簽訂合同，對“背靠背”條款的抗辯理由不予支持，認定該條款約定無效——(2020)新民終45号

案例要旨：建設方與承包方應當依據相關法律法規簽訂合同，在合同中應當明确雙方的權責和義務，禁止違法轉包或分包、禁止違法挂靠，确保工程質量和項目安全。根據合同相對性原理，一審法院認定電建湖北電力分公司收到業主款項後支付的約定有失公允，對該抗辯理由不予支持正确。

2.“背靠背”條款的約定違反公平原則，應依法認定無效——(2019)冀05民終517号

案例要旨：雙方當事人在合同中所作出的具體約定均體現了雙方之間的真實意思，同時其具體約定的事項與法律規定也不存在沖突，因此應當對合同的效力進行認定，明确其效力為有效。與此同時，雙方對于合同的付款進行了約定，即“背靠背”條款，此條規定實質上是風險轉移的舉措，此種行為将會對另一方造成不應有的損害，屬于排除對方主要權利的格式條款，應依法将其認定為無效。

3. “背靠背”條款屬于合同雙方可意思自治的領域，但如果存在分包合同本身無效，則将導緻“背靠背條款”無效——（2015）濟03民終73号

案例要旨：再審申請人張某寶在實際施工人王某棟負責施工的工程中，隻承擔工程建設中所需的制作維護模闆的工作，隻出請工不負擔材料、設備等其他事項，張某寶與王某棟之間形成的是勞務關系而非是建設工程的分包關系，因分包合同無效，因此“背靠背”條款無效。

【判決“背靠背”條款有效】

1.建設施工合同雙方當事人對于“背靠背”條款的約定實為附條件的民事法律行為，應依法認定有效——（2020）浙0482民初451号

案例要旨：雙方上述約定實質上是對發包人的付款義務設定了條件，屬于附條件的民事法律行為。《中華人民共和國民法典》第一百五十九條之規定，在行使該項抗辯權時亦應受到一定限制，如相對方存在拖延結算、在合理期限内未能結算、怠于向業主主張工程款等情形的，可以推定其惡意促成付款條件不成就，視為付款條件已成就。……認定為其怠于向被告主張工程款，其援引“背靠背”條款認為涉案工程款支付條件未成就的訴請本院不予支持。

2. 人民法院普遍判定合同有效，但是違背《中華人民共和國民法典》第七條“民事主體從事民事活動,應當遵循誠信原則,秉持誠實,恪守承諾”規定的，則無效——（2021）晉7102民初128号

案例要旨：本案中，雙方于2006年9月簽訂的《建築工程施工合同》第5.2條和第11.3條的相關内容屬于“背靠背”條款，雖此類條款本質上屬于有效條款，但依據《中華人民共和國民法典》第7條“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”的規定，被告應遵循誠實信用原則，負有積極向業主單位主張工程款之義務以确保其與原告之間的合同得以按約履行。而被告未提供證據證明業主單位如何向其撥付工程進度款及後期回款等相關情況，也未提供其已向業主單位積極主張支付工程款等證據。故依據《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定，應視為被告在合理期限内怠于向業主單位主張工程款，故被告不得再以與原告在合同約定“背靠背”條款作為拒付剩餘工程款的抗辯理由。

【法律依據】

【1】《中華人民共和國民法典》第七條

民事主體從事民事活動,應當遵循誠信原則,秉持誠實,恪守承諾。

【2】《中華人民共和國民法典》第一百四十六條

行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。 以虛假的意思表示隐藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

【3】《中華人民共和國民法典》第一百五十八條

民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

【4】《中華人民共和國民法典》第一百五十九條

附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

【5】《中華人民共和國民法典》第五百六十五條

當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限内不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限内未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構确認解除行為的效力。

當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構确認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除。

【6】《中華人民共和國民法典》第五百六十五條

當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務人在一定期限内不履行債務則合同自動解除，債務人在該期限内未履行債務的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當事人均可以請求人民法院或者仲裁機構确認解除行為的效力。

當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構确認該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除。

【7】《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第11條

當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

【問題延伸及運用】

司法實務中對于此類案件的争議點

（一）建設施工合同本身無效，但是合同約定了“背靠背”條款的支付條件的，能否能繼續要求支付工程款？

在（2020）川01民終7194号判決書中，成都市中級人民法院認為：

根據我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(一)》的規定，即使雙方所訂立的建設施工合同本身無效，但同時對合同無效時的工程價款支付問題進行了約定的，若所涉工程能夠經過竣工驗收的，應當參照合同的約定進行有關價款的支付。本案中，所涉工程實際上已經完成了竣工驗收工作，故應支付工程款。

（二）舉證責任如何承擔？

按照訴訟法學原則，“背靠背”條款抗辯的證明責任應由總承包人承擔。因為發包人與總承包人的工程結算屬于總包合同内部事務，甚至可能涉及兩個單位之間的商業秘密，一般情況下如果總承包方不主動披露發包方向自己付款的真實情況，分包人根本無從得知便無從舉證。因此，将舉證責任分配給總承包人也是合理的。

（三）法院如何判定總承包方拖延條件的實現？

在（2022）京03民終3394号判決書中，北京市第三中級人民法院認為：

要求總包方舉證證明其未拖延結算或怠于行使其到期債權，總包方不能證明其積極向業主主張工程款的，視為總包方拖延條件實現，根據《民法典》視為付款條件已成就。本案中涉案合同已解除，權利義務關系終止，背靠背條款的适用是以承包方正常的催告義務為前提的。目前其未提供證據證明發包單位欠付其工程款具體情況，且涉案工程已經停工近一年時間，承包方亦未采取訴訟等其他能夠有效維護自身權利的方式索要工程款項，基于附條件民事法律行為的相關法律規定，該情形屬于不正當阻止條件成就，視為條件已成就，故承包方所持基于背靠背條款可以延期付款的抗辯意見一審法院亦不予采信。

（四）針對“背對背條款”總承包人在訂立合同時應該注意什麼？

在合同階段對于“背靠背”條款的應當重點注意以下問題：

其一、将建設工程的業主作為該分包合同的第三方，并且明确在合同中載明，避免一般分包由于第三方是基本獨立的結構而導緻的加重勞務分包方義務的法律風險；

其二、約定“背靠背”條款應當盡可能的明确，确保業主對指定分包合同之情并未提出反對意見，同時應避免淪為格式條款，以防法院以“約定不明”而将該條款認定無效。

【北京京師律師事務所姚志鬥律師認為】

在目前的司法實踐中，對于建設施工合同糾紛中的“背靠背”條款問題，不同法院的裁判意見不盡相同，但是從近些年來最高法和大多數法院的态度中，我們可以體會到更多是持有效态度，即“背對背條款”未突破雙方的意思自治，也未觸犯法律法規，應認定有效。筆者認為，雙方在簽訂該條款時應盡可能的明确約定并在合同中載明，以促進合同更好地履行。

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