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關于非法采礦罪“未取得許可證”的理解與認定

江蘇聖典律師事務所 吳世柱律師

一、如何從立法本意正确理解“未取得許可證”？

非法采礦罪必須是“未取得采礦許可證擅自采礦”。正确理解“未取得”的關鍵就是行為人是否逃避了行政機關監管。這分兩種情形，一是根本不向行政機關申請許可就擅自采礦；二是已經通過申請、招拍挂等方式納入行政機關監管，但由于種種原因而暫時未取得許可證的情形。從立法的本意上看，非法采礦罪的“非法”必須和“擅自”結合起來分析：對于前者，當然是刑法所嚴厲禁止的，而對于後者，要具體問題具體分析，不能簡單地認定為“未取得許可證”。

二、已經申請許可證（或延期），在等待頒證期間的開采行為，能否認定為無證開采？

當事人通過申請、招拍挂方式、或者在證件到期後申請延期，在等待行政機關頒發許可證期間，對這種已經納入行政機關監管下開采的，事後行政機關也頒發了證件的情形，能否對行為人“未取得許可證”期間的采礦行為認定為“非法采礦罪”？

吳律師認為，要正确理解“未取得許可證”的立法本意。事先向行政機關申請許可、行政機關也事後認可的行為已經排除了行為人具有非法采礦罪的犯罪故意，拆解了完整的犯罪構成，僅具有行政違法性，而不具有刑法上的社會危害性，不應認定為犯罪。

三、通過招拍挂方式中标的，要注意頒發許可證的特殊性，隻要簽訂了成交确認書、采礦權出讓合同的，不應機械認定為“未取得采礦許可證”

采礦權出讓合同屬于民事合同性質，一旦确定中标人，簽訂成交确認書和出讓合同，中标人就合法取得了采礦權益。在頒證前中标人就開采的，排除了非法采礦罪的非法性，僅是對出讓合同的違反，而不是“非法采礦”。實踐中要特别注意，有的行政機關對中标人又附加其他條件，導緻中标人遲遲拿不到許可證而被“非法采礦”的情形，屬于典型的錯案。對于這一問題，吳律師專門做過一期視頻，在此不再贅述。

四、合作經營采礦，能否認定為變相轉讓采礦權、受讓人未取得許可證？

合作開采經營為法律所準許。但容易因履行合作開采合同發生糾紛發生問題，根據最高院的裁判規則，由受讓人出資并成立專門機構實施采礦的，有的法院認定是采礦權的變相轉讓，轉讓合同無效。有的認為轉讓人依然進行管理，不構成變相轉讓采礦權。最高法院認為，轉讓人未放棄礦山經營管理，繼續履行其法定義務并承擔相應法律責任，礦業權主體并未發生變更的，不構成礦業權變相轉讓，合作合同不受自國土資源主管部門批準之日起生效的法律限制。對因轉讓采礦權涉嫌刑事犯罪案件，周光權教授認為：“對于實質上屬于合作開采經營的采礦權合作行為，即便其合同訂立和履行過程中存在一定瑕疵，甚至有違反行政管理法規之處，也不宜将其輕易認定為犯罪。在認定這類犯罪過程中，罪刑法定原則、刑法謙抑性必須得到堅守。”

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五、承包經營能否認定為無證開采？

《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第十五條規定，禁止以承包等方式擅自将采礦權轉給他人進行采礦。非法轉讓采礦許可證的，受讓人往往會被認定為“其他未取得許可證的情形”屬于無證開采。那麼，能否将受讓人一律認定為“非法采礦”呢？關鍵還是要看是否達到了嚴重的社會危害性。

所以，對于承包型非法采礦罪的認定，要看轉讓人是否為“淨轉讓”，如果轉讓人仍承擔相應主體責任、存在管理行為的，不應認定為非法轉讓許可證，而應視為一種以資質尋求合作的民事行為。對此，周光權教授也持同樣的觀點。

六、非法采礦罪不起訴的幾種情形

（一）已過法定追訴時效

（二）挂靠型不起訴。參見泾檢一部刑不訴〔2021〕13号不起訴決定書。

（三）一般受雇傭人員未參與利潤分成和領取高額固定工資，不應認定為犯罪。

（四）犯罪情節輕微，尚有積極作用，因适用免予刑事處罰而不起訴。攀米檢刑不訴〔2021〕26号因山洪導緻河砂淤積，行為人為洩洪而采砂的行為，雖有銷售牟利的目的，具有疏通河道排洪的因素，主觀惡性較小，犯罪情節輕微，可免予刑事處罰。

（五）事實不清證據不足。郯檢一部刑不訴〔2021〕Z76号不起訴決定書認定，張某甲多次趁夜間無人之際，采用挖掘機挖沙，經本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為張某甲非法采礦動用量不清，其行為涉嫌非法采礦罪，事實不清、證據不足，不符合起訴條件。還有證據不能證實其明知超量開采等情形，也屬于不符合起訴條件。

對于非法采礦罪的認定，非常複雜。昨晚，看到了最高院刑一庭何莉庭長的一句話：“要避免機械司法。面對千變萬化、紛繁複雜的現實生活，要把相對抽象、原則的成文法律公正地适用到每一個刑事案件中，既要關注法律的邏輯推理與形式正義，更要關注法條背後的價值觀念與實質正義，因應形勢變化解釋法律和适用法律，不能簡單“對号入座”、套法條辦案，罔顧常情常理，脫離群衆、脫離時代。”她主張，“有的案件，過去屬于嚴重破壞社會管理秩序，随着經濟社會發展，現在已為國家法律政策所允許，或者雖然具備定罪、升檔量刑要件，但并不具有相當的社會危害性，如王力軍無證收購玉米案、趙春華非法持槍案、王鵬販賣鹦鹉案。對這類案件，要精準把握、順應經濟社會發展變化，保持應有的謙抑性，能不作為犯罪處理的就不要作為犯罪處理。”

所以，對于非法采礦罪的認定，也應秉持具體問題具體分析的原則，從立法本意上看，行為人是否逃避行政監管擅自采礦，對于處在行政機關監管之下，因故暫時未拿到許可證而開采的情形，不應機械認定為非法采礦罪。如果具有行政違法性，可以行政處罰。

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