編者按 浙江杭州女子取快遞遭诽謗案自訴轉公訴曾引起社會廣泛關注。關于自訴和公訴程序如何轉換、銜接，如何正确理解和适用相關法律規定等，有必要更深入地研究。《人民檢察》雜志特組織專家學者就其中的基礎理論問題展開探讨，敬請關注。

自訴與公訴的轉換銜接及理論基礎

特邀嘉賓

樊崇義 （中國政法大學教授）

苗生明

（最高人民檢察院檢察委員會委員、

第一檢察廳廳長）

黃生林

（浙江省人民檢察院常務副檢察長）

問題一：訴的基本原理及實踐樣态是什麼？

主持人：

浙江杭州女子取快遞遭诽謗案自訴轉公訴，引發了理論界和實務界對自訴與公訴轉換的讨論，其中的法理問題亟待厘清。從訴訟制度發展的角度考察，訴的基本原理是什麼？關于刑事起訴方式存在哪些理論？實踐中存在哪些樣态？

樊崇義：

在刑事訴訟中有自訴、公訴、自訴轉公訴、公訴轉自訴等四種樣态。關于刑事起訴的方式，就世界範圍而言，經曆了一個私人追訴逐漸演變為國家追訴，亦稱私人追訴主義演變為國家追訴主義的過程。也有一些國家，由于曆史文化的差異，實行檢察官起訴為主，兼采被害人自訴的模式。我國近代以來，在實行國家追訴主義的同時，兼采被害人追訴主義。我國刑事訴訟法的制定與三次修改均采用“以公訴為主，自訴為輔”的起訴方式。在訴訟理論上稱之為公訴優于自訴原理。其原因有四：一是基于對刑事犯罪性質的認識，它所侵犯的對象不僅使被害人受到了損失，更為重要的是使國家、社會利益受到侵犯，必須由專門的機關去治理；二是由于刑事犯罪的複雜性，定罪量刑證據的收集、審查和運用難度很大，被害人缺乏相應的手段和能力；三是國家追訴帶有強制性、統一性、公正性等特點，更有利于對刑事犯罪進行懲罰；四是我國檢察機關是國家的法律監督機關，其訴訟中的監督屬性決定其訴訟責任和擔當。

我國刑事訴訟法對自訴與公訴範圍的劃分作出明确規定。自訴是指刑事案件中被害人或其法定代理人、近親屬為追究被告人的刑事責任而向法院直接提起的刑事訴訟；公訴是指由檢察機關代表國家行使控告權，指控被告人犯罪，向法院提起公訴，要求對被告人定罪科刑的刑事訴訟。關于自訴與公訴的轉換，在實踐中問題比較突出：一是是否需要轉換；二是轉換的銜接和程序，從理論研究到立法的完善，都存在分歧，立法與司法解釋空缺，亟待加以完善和解決。

苗生明：

訴的本質是請求權，其功能主要是啟動程序并表達訴求。從曆史發展來看，對犯罪的追訴，在初期，由于犯罪往往被認為是侵害個人利益的行為，因而最主要的追訴方式是自訴，即由被害人直接向司法機關提出控告。随着國家對社會控制能力的不斷增強，人們逐步認識到，犯罪不僅是對被害人個人利益的侵害，更是對國家秩序和整體社會利益的侵害，“一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵害社會”。繼而，追訴犯罪，由私人權利轉變為一種國家公權力，即公訴。随着國家法制完善和對當事人權利的尊重，尤其是現代檢察制度的創設，根據犯罪性質、社會危害程度等的不同，逐漸形成公訴為主、自訴為輔的犯罪追訴方式，即對絕大多數案件由國家追訴，對少部分情節輕微案件交由被害人決定起訴與否。

根據我國刑事訴訟法的規定，除絕大多數案件由檢察機關提起公訴外，還有少部分屬于自訴案件，包括三種類型：一是告訴才處理的案件；二是被害人有證據證明的輕微刑事案件；三是被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、财産權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者檢察機關不予追究被告人刑事責任的案件。其中，告訴才處理的案件包括侮辱案、诽謗案、暴力幹涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。前四者，理論上稱為相對自訴案件，意指一般情況下屬于自訴案件，但如果出現嚴重後果、危害公共利益或者具有某種規定情形時，則由國家行使公訴權。侵占案，法律沒有規定國家公訴的情形，所以有的稱之為絕對自訴案件。被害人有證據證明的輕微刑事案件，屬于可公訴可自訴案件，包括故意傷害（輕傷）案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遺棄案，以及其他情節輕微的侵犯公民人身權利、民主權利、财産權利案等。第三類自訴案件又稱為公訴轉自訴案件，即被害人對有證據證明被告人侵犯自己人身、财産權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者檢察機關不予追究被告人刑事責任的案件，可以行使訴權，這在一定程度上是對司法機關公權力的制約，也是對被害人權利的救濟。

黃生林：

訴的産生源于當事人自行調查事實和解決沖突的能力不足，訴訟制度在本質上具有解決社會沖突和行使國家刑罰權的雙重功能。公訴制度确立并逐步占據主導地位之後，被害人控告的起訴方式是否保留，實踐中存在兩種做法：一種是公訴壟斷，所有犯罪由國家進行公訴，不允許個人起訴，即使是告訴才處理的案件，告訴人告訴以後，也由檢察機關提起訴訟；另一種是公訴兼自訴，大部分犯罪由檢察機關代表國家追訴，個别犯罪允許公民個人自訴，國家不主動幹預。公訴壟斷的理論基礎在于犯罪控制論，認為維護社會秩序與安全是最根本的價值，維護自由是通過對犯罪的懲罰來實現的，追訴犯罪是國家刑罰權的實現方式，傾向于國家權力的有效行使，這是一種國家本位的理念。公訴兼自訴的理論基礎是權利保障論，認為懲罰犯罪與保護當事人合法權益同等重要，在追訴犯罪的同時，更加強調對公民個人權利的尊重，側重于社會内生秩序的恢複，這是一種社會本位的理念。目前我國刑事訴訟采用後一種起訴方式，對于直接關涉被害人個人利益的輕微犯罪允許自訴，而且自訴範圍有擴大趨勢，這是基于預防犯罪與保障人權的雙重價值追求。

問題二：自訴權的行使存在哪些問題？

主持人：

刑事自訴是被害人權利救濟的重要途徑。當前犯罪行為越發隐蔽和複雜，而被害人的追訴犯罪能力特别是證據調查能力十分有限，這對自訴權行使構成了巨大挑戰。自訴權的行使情況如何？存在哪些問題？如何保障自訴人的訴權？

樊崇義：

刑事自訴是我國司法人權保障的一項重要原則和機制，我國憲法和刑事訴訟法都把“尊重和保障人權”作為重要内容加以規定，這一規定不僅僅是保護被告人的權益，也包括保護被害人和其他訴訟參與人的訴訟權利。但是，就實務工作而言，對被害人的權利保護往往被一些司法人員所忽略，被害人告狀難、檢舉難、申訴難等現象屢有發生。因此，我國刑事訴訟法1996年修改時，為了保護被害人自訴權增加規定：被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、财産權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者檢察機關不予追究被告人刑事責任的案件，被害人可以直接向法院起訴。這是我國立法對被害人權利救濟的一項重要規定。當前，由于我國社會、政治、經濟、文化各個領域的發展，尤其是網絡領域的快速變化，刑事犯罪越來越隐蔽和複雜，給被害人自訴權的行使帶來了挑戰。

關于告訴才處理的案件存在的問題有四：一是親告罪罪名很少，類型也比較單一，參照其他國家的做法，可否将特定親屬間的盜竊、詐騙、敲詐勒索等财産型犯罪納入作為親告罪，值得探讨。二是暴力幹涉婚姻自由案，大多數被害人屬于弱勢群體，經濟條件也差，受各方面因素的限制，收集證據或聘請律師的能力有限。所以，此類案件發生多，告訴少，各地案件數量極低，建議此類案件不宜一律作為自訴案件。三是虐待案件中，被害人難以行使自訴權以維護自己的合法權益。因為被害人和加害人屬于同一家庭的成員，這種案件隐蔽性強，被害人容易受到強制、威吓甚至限制人身自由，難以通過自訴方式維權，所以建議此類案件不宜一律作為自訴案件。四是侵占案件，由于犯罪性質比較輕微，立法将這類犯罪的處置權留給了被害人。但是，在實踐中，被害人很難向法庭舉證證明被損财物之價值，公安機關應幫助自訴人收集證據或鑒定财物的價值，然後由被害人決定是否提起自訴。

被害人有證據證明的輕微刑事案件主要包括：故意傷害案（輕傷），非法侵入住宅案，侵犯通訊自由案，重婚案，遺棄案，生産、銷售僞劣商品案，侵犯知識産權案，以及刑法分則第四章、第五章規定的對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。以上案件被害人可以直接向法院起訴。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百七十六條第二款規定：“對被害人有證據證明的輕微刑事案件，公安機關應當告知被害人可以向人民法院起訴；被害人要求公安機關處理的，公安機關應當依法受理。”但就實施情況來看，這類案件以被害人告訴為前提，有時被害人“應訴不訴”，有時公安機關“不告不理”，弱化了對刑事犯罪的追訴。對此有不少學者建議修改或廢除這一做法。也有學者建議學習法國和日本的做法，即自訴不必轉化為公訴，而由法院指定律師代檢察官行使公訴職責，為被害人提供社會救助。這種建議值得商榷。因為當前我國律師代理制度還不發達，增加這一職能，不一定有好的效果。我認為，還是應當強化公安機關、檢察機關的職能，使該類自訴案件順理成章地轉為公訴案件。

苗生明：

實踐中，自訴權的行使面臨諸多問題，影響了權利救濟效果。一是法律規定較原則、較專業，自訴人把握有困難。雖然法律将部分罪名規定為自訴案件，但有的罪名缺少具體司法解釋規定的入罪情形，或者有的雖然規定了入罪情形，但自訴人難以準确把握。比如，關于侮辱罪缺少具體的司法解釋指引，而對于侮辱罪、诽謗罪的區分，自訴人更是不易把握。二是訴訟成本高，啟動程序難度大。由于程序繁複，耗時費力，自訴人維權需要投入較大精力、财力，往往“得不償失”。而且，經常因為達不到自訴立案的證據要求，導緻無法啟動訴訟程序。三是自訴人取證能力有限，所收集證據的證明力欠缺或者達不到證明标準。随着犯罪手段越來越隐蔽、方式越來越多樣、科技化水平越來越高，尤其是通過網絡實施的犯罪，更是涉及公司運營數據和個人隐私信息等，單靠自訴人個人較難獲取證據。且刑事訴訟對證據要求高、規則嚴格，自訴人所獲取證據往往因不符合法律規定而不被采信，要達到“事實清楚，證據确實、充分”的有罪證明标準則更難。

對自訴人面臨的啟動程序難、舉證質證難、證明有罪難的問題，我國刑法、刑事訴訟法規定了相關補強制度。一是對部分可公訴可自訴案件，促進以公訴程序辦理。《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規定，檢察機關沒有提起公訴，被害人對有證據證明的輕微刑事案件提出自訴後，在法院受理環節，法院對其中證據不足，可以由公安機關受理的，或者認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，應當告知被害人向公安機關報案，或者移送公安機關立案偵查。二是協助自訴人取證。自訴案件當事人因客觀原因不能取得的證據，申請法院調取的，說明理由，并提供相關線索或者材料後，法院認為有必要的，應當及時調取。對通過信息網絡實施的侮辱、诽謗行為，被害人向法院告訴，但提供證據确有困難的，法院可以要求公安機關提供協助。

黃生林：

當前公民自訴權行使積極性不高，刑事自訴案件數量不多且類型失衡。從國家統計局公布的法院一審刑事案件數據來看，2017年刑事自訴案件占刑事案件總數的1.14%，2018年占比為1.10%，2019年占比為0.79%，占比低且呈現逐年下降趨勢。實踐中，刑事自訴案件涉及的罪名較為集中，在告訴才處理的自訴案件中故意傷害罪較為常見；在被害人有證據證明輕微犯罪案件中，侮辱、诽謗罪較為常見；其他罪名案件較少，公訴轉自訴案件更為罕見。自訴權行使主要面臨兩個障礙：一是自訴人取證能力不足。絕大部分被害人的法律知識匮乏，對具體訴訟流程、舉證責任等知之甚少，自訴往往無從談起。特别是犯罪活動日趨網絡化，犯罪行為隐蔽性更強，增加了自訴人取證的難度。而公訴轉自訴案件，自訴人遇到的取證門檻更高，不僅要有證據證明存在犯罪事實，還要有追訴機關不予追訴的證據。二是自訴案件的強制措施不足。自訴案件的被告人随時可能為逃避法律責任而潛逃，自訴人無法對被告人采取強制措施，法院決定逮捕的程序也較為嚴格，在被告人無法到案的情況下，案件将無法立案或者立案後被中止審理。保障自訴人訴權需要各部門及時履行法定職責為自訴人提供訴訟便利，對于告訴才處理的案件，被害人因受到強制、威吓無法告訴時，檢察機關應依法代為告訴；自訴人申請法院調取證據的，法院在必要時應當及時調取；自訴人存在取證困難的，公安機關應依法予以協助；公安機關或者檢察機關對不予追究被告人刑事責任的案件，應當将案件證據以及不予追訴的相關法律文書等材料及時提供給自訴人。此外，要進一步完善告訴制度，賦予自訴人訴訟選擇權，即自訴人可以根據現實條件和證據因素選擇走自訴程序還是公訴程序，這能從根本上解決自訴人訴訟能力不足的問題。

問題三：如何理順自訴與公訴的關系？

主持人：

自訴與公訴的邏輯關系如何？我國刑事訴訟法中的自訴與公訴關系存在哪些問題？完善自訴與公訴關系的基本思路是什麼？

樊崇義：

自訴與公訴同為刑事訴訟中的起訴模式，其不同點為，案件的來源和範圍不同，追訴的犯罪性質和危害程度不同，審查程序不同，當事人的訴訟權利不完全相同，當事人的訴訟地位不同。但是，從刑事訴訟法律關系上來看，自訴案件的自訴人和公訴案件的檢察機關同為控方，同為刑事訴訟主體，在刑事訴訟中有着共同的目的、任務、基本原則。尤其是作為公訴案件的被害人，其權利的代表和保障，都要由檢察機關承擔。所以自訴與公訴具有天然的同一性，隻是案件的分配不同而已。

我國實行“公訴為主，自訴為輔”的制度，這一制度是完全符合我國國情的。但是，在制度實施過程中，也出現不少問題。如何理順自訴與公訴的關系，是必須解決的問題。第一，應加強被害人的自訴權和公訴案件中被害人訴訟權利的保障。刑事犯罪的直接受害者就是被害人，被害人因犯罪行為使自己的人身健康、精神、财産等遭受嚴重損害，當然有權利要求對加害人進行懲罰，這是一種自然和固有的權利。在國際範圍内，保障“獲得司法正義的權利”已經成為一種發展趨勢；在我國，尊重和保障人權已經成為憲法原則，所以，對被害人訴權的保障，隻能強化，不能削弱。第二，應堅持依法防止濫用訴權，嚴禁“以刑促民”。在一些地方，自訴人或者公訴案件的被害人，為了讨債或其他經濟利益，急于“抓人要錢”，出現一些“以刑促民”的現象，一些公安司法機關随意插手民事糾紛，或無條件地把自訴轉為公訴，對此，必須依法加以糾正。第三，應積極完善立法，以解決自訴轉公訴、公訴轉自訴的銜接和程序問題。杭州女子取快遞遭诽謗一案引起了争論，其原因就是我國刑事訴訟立法和司法解釋出現空缺或存在短闆。另外，公訴轉自訴的情況雖然很少，但是立法對這一問題的規定也亟待完善和明确。我國刑事訴訟法第二百一十條規定的第三類自訴案件從性質上來看，屬于公訴案件，隻是由于公安機關不受理，或者檢察機關不起訴，被害人對此不服才直接向法院起訴，從而使公訴案件變成自訴案件。立法這樣規定，其出發點偏重于維護國家追訴權，對被害人權利的保護較少，實踐中這類公訴轉自訴的案件處于立案難、被害人告狀難的狀況，放縱了一部分犯罪。因此，當前在我國關于公訴轉自訴、自訴轉公訴具體程序，必須從立法上明确規定，做到有法可依。

苗生明：

從我國目前刑事訴訟法的規定來看，自訴案件的三種類型中，可自訴可公訴的案件、公訴轉自訴的案件，都是在公訴權未行使或者“放棄”行使時，自訴作為“替補”出現的；“告訴才處理的”自訴案件，如果出現嚴重危害社會秩序和國家利益的，緻使被害人重傷、死亡的，被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威吓無法告訴的，則由國家公訴，其他情形下由被害人自訴。上述規定一定程度上明确了自訴與公訴的關系，但也存在規定較粗疏、銜接不明确、界分标準複雜等問題。一是以個人法益、社會法益、國家法益作為區分自訴與公訴的标準較為模糊。很難說，哪種犯罪僅僅侵害個人法益，而沒有損害社會法益、國家法益。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施诽謗等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》規定了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的七種情形，但仍然不能擺脫對某種情形要進行判斷的問題。二是自訴與公訴的程序轉化，以及二者并存時如何處理，還缺少明确規定。比如，可公訴可自訴案件的順位問題，公訴轉自訴的細化程序問題，等等。三是對自訴的補強也不明确。雖然刑法、刑事訴訟法都規定對于網絡侮辱、诽謗案件，自訴人舉證困難時，法院可以要求公安機關協助，但公安機關如何協助，在沒有刑事立案的情況下又如何開展調查取證，均缺乏明确規定。理順自訴與公訴的關系，首先必須回到問題的本源，即自訴權來源于國家公權的讓渡，國家可以根據需要收回由自己行使，是否由國家公訴，由司法機關決定；其次，即使沒有上述“例外情形”，自訴人申請國家公權救濟時，國家亦需“接盤”；再次，一旦國家公權決定自己行使追訴權，自訴權需無條件服從，即自訴程序須讓位于公訴程序。

黃生林：

自訴與公訴在一定條件下可以相互轉化，二者是一種此消彼長的關系。自訴在遵從公訴的前提下，對公訴進行超越和突破，當公訴不能有效履行職責時，轉化為自訴可以對公訴進行監督和制約，救濟被害人的合法權益；公訴保障和促進自訴自由，當自訴遇到困難時，轉為公訴可以保證訴訟順利進行。我國刑事訴訟法規定的第一類自訴案件中存在自訴與公訴的沖突。根據刑法第九十八條規定，在被害人告訴不能的情況下，“人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”，如果檢察機關和被害人近親屬同時告訴會導緻公訴權與自訴權相互博弈，如果二者都怠于告訴則導緻相互推诿。第二類案件是被害人有證據證明的輕微刑事案件，被害人有自訴或者公訴的選擇權，但實踐中，該類案件很容易淪為“不告不理”，而所涉罪名又不是刑法規定的告訴才處理的罪名。對于證據不足或者可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件，可以由自訴轉為公訴，這實際上是将嚴重刑事案件的追訴權交由被害人決定，容易導緻被害人應訴而不訴、有罪不追究的情況。第三類案件存在将嚴重犯罪案件淪為自訴案件的風險。在公安機關和檢察機關都不能有效追訴犯罪的情況下，被害人也很難行使追訴權。優化公訴與自訴的關系，一方面要在強化國家追訴權的同時構建多元化被害人訴權實現途徑；另一方面要理順刑事實體法和程序法的關系，完善公訴與自訴銜接機制。

問題四：自訴轉公訴的法理依據是什麼？

主持人：

國家壟斷刑事懲罰權并主導刑事追訴的同時賦予被害人自訴權的法理依據和政策意義是什麼？如何從刑法和刑事訴訟法法理融合的角度看待自訴轉公訴問題？

樊崇義：

關于自訴轉公訴的法律依據是一個值得探讨的理論問題，因為其不僅涉及刑事訴訟法的理論依據，還涉及刑法等其他法學理論的研究，既有程序理論，又有實體理論，還有法學原理，等等。應着重從以下幾個方面研究自訴轉公訴的法理依據：

第一，在政治上，公安司法機關必須堅持“以人民為中心”的立場，牢固樹立人民至上的理念。辦案人員必須堅持“以人民為中心”的法治立場，隻有心懷人民，才能保持辦案的熱情和情感，克服一切困難辦好自訴轉公訴或公訴轉自訴的案件。

第二，堅持尊重和保障人權的理論。把自訴轉公訴納入司法人權保障制度的改革和完善之中，從案件受理到立案調查、審查審判，都要把被害人的訴訟權利保障放在首位。自訴轉公訴，不是放棄對被害人的司法保障，而是對被害人權利保障的補充、強化與救濟。

第三，堅持程序與實體相統一的理論。嚴格把握自訴轉公訴的前提和實體法要件，尤其是對“告訴才處理”的案件轉化為公訴案件，必須嚴格根據刑法的規定，即犯罪行為的嚴重性已經達到對國家和社會利益的侵害。轉換時在對“嚴重程度”的把握上，一定要以刑法為依據，才不至于産生該轉而未轉、不該轉卻轉的問題。

第四，公訴優于自訴的理論。對于自訴轉換為公訴，或者公訴轉換為自訴，應當遵循的一個重要原理就是公訴優于自訴。這是判斷要否轉換和如何轉換的一個重要标準。比如杭州女子取快遞遭诽謗案中，诽謗行為不僅使被害人的人格、工作、精神遭受了損失，更使社會秩序和國家治理秩序遭到了嚴重的危害。按照公訴優于自訴的原理，自訴轉公訴不僅使被害人的人權得到了保護，也使國家和社會的利益損失得以挽回。值得注意的是，該案已經提起自訴并且為法院所受理，公安機關對同一案件立案偵查，出現了“一案兩訴”。對此，應當按照公訴優先于自訴的原理，自訴轉換為公訴。當然，轉換的程序也是一個重要的問題，立法應當作出明确規定。

第五，公共利益的理論。從人民檢察院組織法、檢察官法相關規定可以看出，檢察權的行使必須堅持“公共利益理念”。自訴與公訴的轉換、銜接當然也不例外。自訴轉公訴的一個重要原則就是，必須以嚴重危害社會秩序和國家利益為标準，即嚴格遵循“公共利益理念”。

第六，正當法律程序的理論。自訴、公訴的相互轉換，關系到自訴與公訴銜接，以及審理程序問題，乃至檢察機關訴訟監督權的行使。因此，必須堅持正當法律程序原理，才能維護正常的法律程序，以消除訴訟中的疑慮或阻礙。正當法律程序是一個重要的法治觀念與憲法原則，注重程序的公正日益成為現代法治國家共同的價值取向。程序的正當性包含着價值程序的中立、理性、排他、可操作性、平等參與、自治、及時終結和公開。自訴與公訴的轉換、銜接必須堅持正當法律程序理論，決不可帶有任何的随意性。長期以來，我國存在重實體、輕程序的觀念，在自訴與公訴的轉換中，必須加以警惕。根據正當法律程序理論，自訴轉化為公訴的銜接和程序包括：（1）轉換的條件（或曰案件範圍）；（2）轉換的法定标準；（3）原訴的撤回、駁回、合并、終止等等；（4）轉為公訴以後的立案、審查、起訴和審理等等。這些均必須按正當法律程序的理論，從立論與研究，到立法的完善和修訂，才能實現自訴轉公訴的規範化和法治化。

苗生明：

理解和把握自訴轉公訴的法理依據，須兼顧實體、程序兩方面。實體上，犯罪行為本質上是對國家和社會利益的侵害，即使直接受到侵害的是個人，體現的也是犯罪人對法秩序、對公共利益的漠視與侵犯。所以，應由國家負責對犯罪人進行追訴、施以刑罰。程序上，國家主導追訴犯罪的同時，将部分案件的追訴權賦予被害人行使，其理論基礎主要是訴權的合理讓渡。“讓渡”意味着訴權的本源還是公權力。“合理”則更多從訴訟效果考慮，追求懲治犯罪與保障人權的平衡。在我國刑事法中，“訴權的合理讓渡”主要基于以下幾方面考慮：一是對被害人意願的尊重。自訴案件中“告訴才處理的”案件，大多發生在親友、家庭成員之間，其侵害程度一般較輕，且有的還取決于被害人的自我感受，而且往往指向特定關系的特定個體，不會造成不特定公衆的恐慌或不安全感下降。由于此類案件的特殊性，故而國家将訴權讓渡給被害人，以避免由于公權力的強勢介入，反而無法實現定分止争的訴訟目的。如果出現嚴重後果或者被害人沒有能力行使訴權時，公權力就會補位，對被害人的訴權進行救濟。如在德國刑事訴訟中，自訴程序亦得因檢察機關之擔當訴訟，而被終結之。如檢察機關認為該項刑事追訴涉及公共利益者，則該訴訟程序即由原來之訴訟狀态轉變為一般的訴訟程序。而且，德國檢察官對于公共利益的判斷和識别，享有較大的自由裁量權。二是司法效益、訴訟成本的考量。這體現在“被害人有證據證明的輕微刑事案件”自訴中。此類案件被害人可能掌握着更充分證據，由被害人追訴具有現實可能性。所以，國家允許被害人“分擔”此類案件的訴權，但國家公權力是具有優先性的。三是當被害人認為公權力有罪不究時，可以行使訴權，也就是自訴的第三種情形，其本質也是公權力對訴權的“放棄”或“讓渡”。

從實體和程序上厘清了自訴權的權利來源，自訴轉公訴的種種障礙就會迎刃而解。也就是說，既然自訴權源于公訴權的合理讓渡，那麼依申請或依職權的訴權“回轉”就是題中應有之義。

黃生林：

從訴的淵源來看，個人擁有要求懲罰加害人的自然權利，這種權利在國家建立以後逐漸讓渡給國家公權力。然而國家追訴犯罪時,多從社會公共利益與統治秩序的角度考慮追究犯罪人的刑事責任，難以兼顧被害人的具體情況和特殊需求，容易導緻被害人自身利益遭到不同程度的損害。為了更好地維護國家利益和社會公共利益，兼顧公民特殊利益，使犯罪治理達到最佳效果，國家賦予公民一定範圍的訴權。因而，自訴權的依據一方面在于被害人本身具有追訴犯罪的自然權利，另一方面在于公訴權無法單獨全面有效完成犯罪治理的目的。自訴權的政策意義體現在兩個方面：一是實現訴訟多元價值平衡。被害人利益的獨立性與犯罪對國家利益、社會公共利益的破壞性之間存在一定的交叉，自訴權制度可以在充分保護被害人合法權益的同時達到維護社會整體利益的目的。二是實現司法資源優化配置。訴訟活動通過消耗一定的社會資源實現既定的價值目标，而司法資源的稀缺性與司法需求日益增長之間的矛盾突出。公訴活動投入的成本遠遠高于自訴，應該将主要精力放在打擊具有更大社會危害性的犯罪。自訴制度簡化了訴訟程序，有利于實現司法資源的充分利用和訴訟效益的最大化。

盡管我國刑法有自訴轉公訴的相關規定，但該制度的實際運行仍然存在程序上的障礙，這在一定程度上暴露了我國刑事實體法與刑事程序法之間存在一定的脫節。對此，要在刑事一體化的視野下深度推進自訴轉公訴制度的完善。一方面，刑事實體法與程序法不能相互替代。刑法應在實體層面解決自訴轉公訴的條件、範圍、罪刑關系等問題，刑事訴訟法應在程序層面解決自訴轉公訴的案件流轉方式、程序銜接等問題。另一方面，刑事實體法與程序法應相互貫通。自訴轉公訴是一項實體和程序高度融合的制度，解決自訴轉公訴問題需要進一步推進刑法與刑事訴訟法之間的無縫對接。

問題五：如何完善相關法律規定？

主持人：

刑法第二百四十六條、第二百六十條等規定了自訴轉公訴的條件，但是刑事訴訟法并沒有将該實體性的規定落實在程序操作中，如何健全自訴與公訴的程序轉換銜接機制？如何完善相關法律規定？

樊崇義：

完善自訴與公訴轉換銜接的法律規定，應當解決以下問題：一是明确規定自訴與公訴轉換銜接的案件範圍和條件；二是規定轉換銜接的程序，包括訴的撤回、訴的駁回、訴的終止或中止等等；三是轉換受理審判後不服的救濟程序等等。另外，還有和刑法規定的銜接問題，必須使實體法和程序法保持一緻。例如，我國刑法第二百四十六條規定了侮辱罪、诽謗罪自訴轉公訴的條件，即“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。這一規定明确了侮辱罪、诽謗罪自訴轉公訴的法定條件是“嚴重危害社會秩序和國家利益”。但是，刑事訴訟法就沒有相應規定。關于自訴轉公訴條件之規定，刑事訴訟法必須與刑法保持一緻，從立法上加以補充和修正。

苗生明：

完善自訴與公訴的程序銜接機制，要遵循“公訴優先”的原則，全面理順自訴、公訴的程序設置。如果已經啟動公訴追訴程序，自訴人又自訴的，法院應當說服自訴人撤回起訴，自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。其中，對可自訴可公訴的自訴案件，《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》明确規定，被害人對有證據證明的輕微刑事案件提起自訴時，如果公安機關正在立案偵查或者檢察機關正在審查起訴，應當說服自訴人撤回起訴，自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。對告訴才處理的案件，如果執法司法機關已經啟動公訴追訴程序，自訴人又提起自訴的，法院審查受理環節也應按照上述規定處理。如果法院審理檢察機關提起公訴的案件，認為屬于自訴案件，可以繼續審理并作出裁判。如果采取終止審理再要求自訴人自行起訴，隻會徒增訴累。

如果自訴人提起自訴，法院尚未立案，執法司法機關啟動公訴追訴程序的，法院應當說服自訴人撤回起訴，自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。如果法院立案後，執法司法機關啟動公訴追訴程序的，法院可以說服自訴人撤回起訴，或者采取公訴程序吸收自訴程序，由法院裁定終止自訴案件的審理，以公訴案件進行審理，自訴人以當事人身份參加訴訟。

黃生林：

刑法第二百六十條第三款的除外規定與刑法第九十八條的規定具有同質性，這種情況下自訴人的自訴權并沒有消失，仍然可以根據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百一十七條由被害人近親屬代為行使。而在刑法第二百四十六條規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”情形下，犯罪行為已經超越個人法益的邊界上升到對社會整體秩序的沖擊，訴權也不再由被害人自由行使而需要公權力強行介入，被害人實際上已經喪失自訴權，此時案件已經超越了自訴範疇屬于公訴案件。因此，親告罪自訴轉公訴的程序應區分兩種情況：（1）被害人難以啟動自訴程序或者啟動後發生難以繼續的困難，由檢察機關代為告訴而轉為公訴；（2）因犯罪性質“嚴重危害社會秩序和國家利益”而轉為公訴。第一種情況的程序銜接可以借鑒域外檢察機關擔當自訴的做法。一旦檢察機關代為告訴，案件性質轉為公訴，自訴轉公訴的起點不限于起訴階段，在自訴案件判決之前任何階段隻要出現被害人不能告訴的情況，檢察機關都可以代為告訴。由于代為告訴的案件被害人沒有喪失自訴權，公訴權應在尊重自訴權的基礎上行使，檢察機關不宜主動幹預自訴，需經被害人或被害人近親屬申請後介入。檢察機關收到被害方申請材料後，如果審查認為需要進一步偵查補充證據的，交由公安機關立案偵查；認為不需要偵查的，徑行提起公訴。據此，建議立法上進一步理順刑法第二百六十條與第九十八條之間的關系，同時建議刑事訴訟法第一百七十九條之後增加一條檢察機關代為告訴的程序設計。第二種情況下，由于案件在本質上已經不屬于“告訴才處理”案件，因而司法機關可以主動幹預轉為公訴程序。如果被害人尚未起訴，檢察機關啟動公訴程序的，不存在自訴轉公訴的問題。如果被害人已經啟動自訴程序，法院在立案審查階段發現案件涉及公共利益，應根據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百二十條第二款第（一）項，以不屬于自訴案件受理範圍為由，說服自訴人撤回自訴或者裁定不予受理。如果法院在立案後發現案件涉及公共利益，應裁定終止審理，将案件移送公安機關立案偵查，并通知自訴人。在自訴程序啟動之後尚未結束之前，檢察機關發現案件涉及公共利益需要啟動公訴程序的，應當主動發揮法律監督職能，建議法院終止審理，并積極引導公安機關立案偵查。據此，建議刑事訴訟法第二百一十一條第一款增加一項，因案件性質發生變化不宜以自訴程序繼續審理的，應當裁定終止審理。同時建議增加法院審理自訴案件時對檢察機關的告知程序，賦予檢察機關對自訴案件的知情權。

問題六：如何更加有效地發揮檢察職能作用？

主持人：

在推進社會治理現代化背景下，檢察機關如何在自訴轉公訴中積極發揮職能作用，進一步彰顯自訴轉公訴的社會治理價值？

苗生明：

杭州女子取快遞遭诽謗案并非一個特例，其出現既有偶然，也蘊含必然，所暴露出的立法、司法上的問題，是當前打擊網絡犯罪、治理網絡秩序的一個縮影。檢察機關作為國家法律監督機關，一要全面貫徹法治思想，堅持“以人民為中心”辦案，不斷深化、更新檢察理念，适應互聯網時代和民法典時代人民群衆對法律保護的新需求，努力辦好發生在人民群衆身邊的每一起“小案”，提供好的檢察産品，滿足人民群衆的法治獲得感。二要用足用好法律、政策，切實實現檢察辦案政治效果、法律效果和社會效果的有機統一。自訴與公訴如何銜接既無法律、司法解釋的明确規定，也沒有相應的先例可循。檢察機關發揮司法智慧主動擔當作為，通過辦理杭州女子取快遞遭诽謗案激活了自訴和公訴程序銜接的條款，使得诽謗罪第二款的立法原意得以體現。三要通過個案的辦理，深入推動立法與司法的互動關系、刑事實體法與程序法的深度融合關系、司法與民意的互動關系，充分發揮個案對社會行為的示範引領、教育警示作用，積極促進完善立法、司法解釋，促進完善網絡秩序管理。四要立足法律監督職能，準确把握、判斷自訴與公訴的标準，把握好社會公共利益的事實判斷。對此，檢察機關責無旁貸，這是由其國家公訴的執行者的角色定位所決定的，同時要堅持雙赢多赢共赢的監督理念，與各執法司法機關共同維護國家利益、社會公共利益和人民群衆的合法權益，保證法律的統一、正确實施。

黃生林：

檢察機關是憲法規定的國家的法律監督機關，也是國家治理、社會治理的重要主體，在自訴轉公訴中，檢察機關要積極發揮職能作用：一是增強法律監督的主動性。維護社會秩序和社會公共利益是法律監督職能的重要使命和價值内涵，當犯罪行為超越個人法益上升到對社會整體秩序的沖擊時，檢察機關必須主動擔當作為，依法通過國家公訴有效地打擊犯罪、維護被害人合法權益。二是強化對自訴案件的監督。一直以來，檢察機關的主要精力放在對具有嚴重社會危害性犯罪的追訴上，忽視了對自訴案件的有效監督，對缺乏明确規定的自訴轉公訴案件更沒有很好地發揮監督作用。深化法律監督，必須補齊對自訴案件監督的短闆，将監督事項具體化，充分開展對自訴案件的立案監督、審判監督，以此推動自訴程序與公訴程序的科學轉換和銜接。三是探索協商共建機制。自訴案件的管轄權屬于法院，但自訴轉公訴案件需要在公檢法三家相互監督和配合下完成。檢察機關應主動加強與公安機關、法院溝通協調，共同探索自訴轉公訴案件的辦案宗旨、原則、條件、範圍、途徑、效力等，推動完善自訴轉公訴辦案機制和監督機制。四是充分發揮個案引領價值。對實踐中自訴轉公訴的典型個案及時總結經驗、反思不足，力争通過個案确定司法規則，以指導性案例或典型案例形式為自訴轉公訴案件提供類案操作指引。（2021年《人民檢察》第13期 文稿統籌：常鋒）

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