競業限制與保密協議有什麼區别?企業商業秘密至關重要，勞動合同法賦予企業可以約定競業限制如果用人單位和勞動者沒有約定競業限制或者用人單位解除了勞動者的競業限制義務，對于原用人單位來說，商業秘密保護的路徑是什麼？《反不正當競争法》是可以使用的法律工具，今天小編就來聊一聊關于競業限制與保密協議有什麼區别?接下來我們就一起去研究一下吧!

競業限制與保密協議有什麼區别

企業商業秘密至關重要，勞動合同法賦予企業可以約定競業限制。如果用人單位和勞動者沒有約定競業限制或者用人單位解除了勞動者的競業限制義務，對于原用人單位來說，商業秘密保護的路徑是什麼？《反不正當競争法》是可以使用的法律工具。

一、不正當競争行為之界定

不正當競争行為是指經營者在生産經營活動中，違反《反不正當競争法》規定，擾亂市場競争秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為，包括混淆行為（第6條）、商業賄賂（第7條）、虛假宣傳（第8條）、侵犯商業秘密行為（第9條）、不正當有獎銷售行為（第10條）、商業诋毀（第11條）和網絡領域不正當競争行為。從上述不正當競争行為的種類來看，與員工再就業相關的不正當競争行為是指侵犯商業秘密的行為，競業限制制度的設置并非保護商業秘密的唯一手段。在這種語境下，員工入職同業單位即便沒有競業限制的約束，但，如果同業單位相關的行為被認定為侵犯商業秘密，那麼同業單位有可能會構成不正當競争。因此，通過反不正當競争也可以保護用人單位的商業秘密，換句話說，用人單位商業秘密的保護除了勞動法領域的競業限制制度外，還可以通過反不正當競争法獲得保護。

二、同業單位侵犯商業秘密之認定

我們将同業單位使用前員工放在《反不正當競争法》第9條的語境下來看，則會得出如下結論：

1、如果同業單位教唆、引誘、幫助前員工違反保密義務或者原企業的保密要求獲取、披露、使用或者允許他人使用原企業的商業秘密的，會被認定為侵犯商業秘密；

2、如果同業單位明知或者應知原企業的前員工在工作中實施了盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取原企業的商業秘密的行為，同業單位仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，會被視為侵犯商業秘密。

司法實踐中，法院在認定前員工是否有渠道或者機會來獲取商業秘密時，通常會考慮前員工的職務、職責、權限，承擔的本職工作或者單位分配的任務，參與和商業秘密有關的生産經營活動的具體情形以及是否保管、使用、存儲、複制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業秘密及其載體等因素。因此，在最高法院出台的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》（以下簡稱“《商業秘密适用規定》”）基礎上，可以看出在同業單位使用前員工的語境下，侵犯商業秘密的認定是相對清晰的。那麼此時呈現在我們面前的一個疑難問題是如何認定被侵犯的客體——商業秘密？

三、商業秘密構成要件之分析

根據《反不正當競争法》有關規定，商業秘密，是指不為公衆所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。從上述定義，結合《商業秘密适用規定》，我們理解商業秘密的構成要件通常代表商業秘密的三性：

1.秘密性——“不為公衆所知悉”，是指商業信息不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。

2.價值性——“具有商業價值”，是指商業信息能為權利人帶來經濟利益，可以是現實價值也可以是潛在價值。

3.保密性——“采取相應保密措施”，是指權利人采取了保密義務約定、對能夠接觸/獲取商業秘密的員工、前員工、客戶等提出保密要求、秘密及載體區分管理等措施。

這就意味着企業想要主張同業單位使用前員工可能存在侵犯商業秘密的行為時，首先要内部進行商業信息三性的衡量，特别是涉及到前員工是否采取了保密措施，如前員工是否有保密和競業限制義務等。在這個層面上來看，企業的保密制度培訓與學習、保密條款（協議）的約定是非常必要的，而設置競業限制則相當于上了一層保險。

四、侵犯商業秘密行為之抗辯

在司法實踐對侵犯商業秘密行為的認定中，不僅要考慮前員工是否有接觸商業信息的條件，還要考慮前員工的行為是否具有不正當性以及到同業單位就業是否符合法律規定的侵害商業秘密的具體情形。因此，即便前員工在同類企業使用了原企業的商業信息，也不必然具有違法性。

司法實踐中常見的抗辯理由是基于《商業秘密适用規定》第二條規定的“客戶自願”，即如果能夠證明客戶是自願選擇與前員工或者新單位進行交易的，法院應當認定前員工沒有采用不正當手段獲取原企業的商業秘密，一般也不會認定為侵權。至于是否屬于“客戶自願”，法院在審理中會考量是否存在“引誘”行為以及客戶所提供的與前員工建立商業關系的理由真實性，進而來确定上述商業信息是否要按照商業秘密來保護。

綜上所述，即便員工離職後沒有競業限制，但不意味着該員工不再受到其他法律的限制，特别是商業秘密的相關限制會對離職員工以及新就業單位産生影響。而且從法院審判的實踐來看，此類案件在進行實質審理時，不僅要考慮到員工再就業的合理性，也會考慮市場競争的公平性。正如最高法在（2020）最高法知民終726号判決書中的觀點所示：認定離職員工是否構成侵權行為要處理好保護經營秘密與勞動者自由擇業、競業限制、人才合理流動的關系……既要制止侵害商業秘密的違法行為，也要保護員工離職後合理利用在工作中積累的知識、經驗和技能的權利。

作者：郝雲峰 法學碩士 北京普然律師事務所創始合夥人

李能娜 法學碩士 北京普然律師事務所律師

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