認定勞動關系的三要素是：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度适用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

【案情簡介】

小趙于2018年9月5日與A食堂公司約定，小趙作為面點師，在A食堂公司經營的多個檔口中的一個采取攤位模式經營早餐，采買成本由A食堂公司承擔，A食堂公司扣除小趙營業額的30%，該費用包括攤位租賃費用、水電費用等。但雙方并未簽訂書面合同，A食堂公司也未為其繳納社會保險。

後來為擴大經營，小趙自行聘用了兩名員工，小趙母親也常到檔口幫忙。

2019年底，因小趙不經常到檔口，其菜品質量出現問題，業主經常投訴小趙，對A公司經營造成不小的影響。

2020年6月30日,A食堂公司以小趙經營過程中菜品出現問題為由，拒絕小趙繼續在攤位上經營早餐。

小趙以要求A食堂公司确認勞動關系并支付未簽訂勞動合同二倍工資差額為由向勞動人事争議仲裁委員會提出申請，仲裁委員會裁決确認小趙與A食堂公司于2018年9月5日至2020年6月30日期間存在勞動關系，并駁回小趙的其他仲裁請求。

小趙不服，便将A食堂公司告上了法院，請求法院判決确認雙方2019年5月6日至2020年6月30日期間存在勞動關系，并判令被告支付2019年5月6日至2020年5月4日未簽訂勞動合同二倍工資差額174074.1元。

【一審判決】

法庭上，小趙及其訴訟代理人主張，A食堂公司經食品藥品監督管理局登記，具有合法的用工主體資格，自己為合格的勞動者，為A食堂公司提供有報酬的勞動，雙方符合用人單位和勞動者的主體資格；小趙接受食堂公司的管理，需要遵守該公司關于工作時間、工作地點以及統一服裝、統一餐具等規章制度，菜單雖由小趙自行安排，但亦需要食堂公司審批通過，雙方具有明顯的管理與被管理的關系。A食堂公司登記為“食品小作坊小餐飲”，商号名稱為“XX縣新興産業示範區XX小吃店”，經營類型為“小餐飲”，分設早點檔口、面條檔口、麻辣燙檔口等，小趙所負責的早餐檔口是A食堂公司業務的組成部分。

根據雙方的薪酬結算方式可知，小趙無需交納承包費用，原材料等成本全部由A食堂公司統一采購和支出。小趙無需自負盈虧，A食堂公司每月20日按“績效”支付小趙上一自然月工資，這些皆區别于平等主體間簽訂的合作合同，應認定為存在勞動關系。雙方未簽訂合同，A食堂公司應當支付未續簽勞動合同二倍工資差額，且小趙申請仲裁時并未超過仲裁時效。

A食堂公司則辯稱，小趙與該公司之間不存在勞動關系，雙方為承包合作關系，并就其主張提交支出憑單、确認單以及各個階段早點攤績效、食品小作坊小餐飲登記證、多名證人證言、員工名冊，以此證明原告是個體工商戶，自主經營、自負盈虧，并自行聘用員工。原被告之間不存在管理與被管理的關系。被告從未對原告進行過勞動管理，如要求其坐班、打卡、以規章制度進行約束等。雙方并非勞動關系，而是普通合作關系，根據小趙的銷售金額，公司扣除管理費，剩餘支付給小趙。

法院認為，本案争議焦點在于小趙與A食堂公司之間是否建立勞動關系。勞動關系的建立應當符合以下條件：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度适用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

本案中，小趙經營的檔口雖為A食堂公司的業務組成部分，但根據雙方提交的證據及本案查明事實可見，小趙可自行确定所經營的菜品菜單内容，其可以知曉每天營業額和經營收入情況，其經營收入中的30%支付給A食堂公司，剩餘部分扣除采購成本後均歸小趙本人所有，不同結算周期内小趙的收入金額均差距較大，采購費用等雖由食堂公司墊付，但小趙的采購成本和服裝費等費用最終由其本人自行承擔。

而在勞動關系項下，勞動工具通常由用人單位提供，勞動成本通常由用人單位負擔，作為勞動對價的工資不論從支付周期還是從金額上一般均較為固定。因此，本案中小趙與A食堂公司建立的關系與勞動關系的特征存在比較明顯的差别。小趙雖主張A食堂公司對其進行管理，但并未就其所持的該公司對其進行點名考勤的主張進行舉證，A食堂公司基于客戶方要求，對檔口菜品的價格、質量等進行監督，與勞動關系項下用人單位對勞動者的用工管理的性質亦不相同。

綜上，小趙提交的證據不足以證實其與A食堂公司之間建立的系勞動關系，本院對其所持的與A食堂公司存在勞動關系的主張不予支持。進而，小趙要求A食堂公司支付未簽訂勞動合同二倍工資差額的請求權基礎不存在，本院亦不予支持。

綜上所述，判決如下：

一、确認二〇一八年九月五日至二〇二〇年六月三十日期間小趙與A食堂公司不存在勞動關系；

二、駁回小趙的其他訴訟請求。

一審過後，小趙心有不服，提出上訴。

【二審判決】

二審法庭上，小趙及其訴訟代理人主張，小趙于2018年9月5日入職A食堂公司擔任面點師，雙方之間是勞動關系，隻是并未簽訂書面合同。2019年5月5日勞動合同期滿後，A食堂公司未與小趙續簽勞動合同。小趙于2020年6月30日被無故辭退，故要求确認雙方之間存在勞動關系并支付未簽訂勞動合同二倍工資差額。

A食堂公司辯稱，其公司與小趙之間是承包合作關系，而非勞動關系，其公司同意一審判決，不同意小趙的上訴請求及理由。

法院認為，本案二審的主要争議焦點系小趙與A食堂公司之間是否存在勞動關系。

首先，從業務模式上看，小趙所經營的檔口系A食堂公司的業務組成部分，小趙自行确定所經營的菜品和菜單，經營收入中的30%支付給A食堂公司，剩餘部分扣除采購成本後歸小趙，采購費用由A食堂公司墊付，但最終的采購成本由小趙自行承擔，這與勞動關系項下的勞動成本由用人單位負擔不同。

其次，從報酬支付情況上看，小趙的收入金額與經營收入挂鈎，不同結算周期内小趙的收入金額差距較大，且支付周期不固定，這與勞動關系項下的較為固定的周期内發放較為固定數額的工資不同；再者，從管理方式上看，A食堂公司基于客戶方的要求，對檔口菜品的價格、質量等進行監督，這與勞動關系項下用人單位對勞動者的用工管理亦不相同。

綜上，小趙與A食堂公司之間不符合勞動關系的實質特征，法院認定雙方不存在勞動關系，對小趙上訴請求食堂公司支付未簽訂勞動合同二倍工資差額不予支持。

綜上所述，小趙的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，适用法律正确，應予維持，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

【律師說法】

上海達必誠律師事務所周宇龍律師表示，正常情況下，要确定勞動關系，用人單位需與勞動者簽訂勞動合同。在用人單位未與勞動者訂立勞動合同的情況下，則可以通過工資支付憑證記錄、繳納各項社保記錄、發放的工作證等能夠證明身份的證件、考勤記錄等進行舉證。與勞動關系不同,承包關系中的職工則需要自擔風險、自負盈虧，他們作為經營者存在，而不是勞動力的提供者。現實中存在勞動關系與民事關系相交織、相混淆難以判斷的情況，則需要結合證據以及确認勞動關系的三要件進行判斷。

【相關法條】

《中華人民共和國勞動法》

第十九條

勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作内容；

（三）勞動保護和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責任。

勞動合同除前款規定的必備條款外，當事人可以協商約定其他内容。

第七十九條

勞動争議發生後，當事人可以向本單位勞動争議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動争議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動争議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。

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