【原文】勞務派遣單位經營勞務派遣業務，企業（以下稱用工單位）使用被派遣勞動者，适用本規定。

依法成立的會計師事務所、律師事務所等合夥組織和基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規定執行。

其實，對于使用勞務派遣的用人單位來講，最希望看到的，是企業本身不在《規定》的适用範圍内，而從《規定》第二條的内容來看，隻有“國家機關、事業單位、社會團體以及個體經濟組織”不在該法規的适用範圍内。因此，作為一般的企業，要想回避适用該規定，難度比較大。

【原文】用工單位隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫産學習、休假等原因無法工作的一定期間内，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工讨論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商确定，并在用工單位内公示。

對于用工範圍，《規定》對《勞動合同法》進行了進一步細化，但這種細化僅限于“輔助性”崗位，而“臨時性”和“替代性”崗位卻沒有得到實質性的解釋。對于“輔助性”崗位，《規定》重點明确如何界定此類崗位。由于市場經營的紛繁複雜，要想從實體上精準界定“輔助性”崗位是一件很困難的事。《勞動合同法》将“輔助性”崗位界定為“為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位”，試圖從實體上想對“輔助性”崗位進行界定，結果不但未能厘清“輔助性”崗位的概念，反而又引發了何謂“主營業務崗位”的困惑。

鑒于此，《規定》則在“程序”上着手解決這個問題。對于其中如何确定“輔助性”崗位的程序，很多人會覺得似曾相識。該程序與《勞動合同法》第四條關于規章制度的制定程序如出一轍。根據《規定》的内容，結合目前很多用人單位的實際情況，對“輔助性”崗位的界定提出如下操作提示：

首先，對目前所有崗位進行梳理。結合公司經營範圍劃分主營業務崗位與輔助性崗位。正如内容合法是制度合法有效的大前提一樣，用工單位對輔助性崗位的界定符合實體上的要求，也是該界定合法有效的前提。

如将快遞公司的派件員、酒店的服務員、物流公司的司機、航空公司的空乘人員等崗位界定為“輔助性”崗位，從一般人的理解來看，顯然是不合理的，反而是界定為相應公司的主營業務崗位會更加合理一些。此時，就算在程序上完美無缺，相應的決定也可因為實體上違反了法律的規定而無效。因此，不能因為《規定》

明确了相應的界定流程，就認為隻要符合程序，就一定沒有風險。

所以，企業需要對所有崗位進行認真梳理，合理界定出相應的主營業務崗位和輔助性崗位，是最終界定結果得到法律認可的前提條件。

其次，合理劃分的輔助性崗位，依法進行民主流程。進行民主流程時，分四種情況進行：

●有工會和職工代表大會的企業，可按照如下程序進行：

①将相應崗位清單交職工代表大會讨論，由職工代表大會提出方案和意見交予公司方，相應的會議紀要及方案、意見，公司方保留備查；

②公司就職工代表大會提出的方案與意見進行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定，形成最終的崗位清單，對于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③與工會平等協商，确定交予職工代表大會表決的崗位清單；

④向職工代表大會逐一說明大會所提的方案與意見，由職工代表大會就相應的崗位清單進行表決，公司方保留工會的意見和職工代表大會的會議紀要，以便備查。

●有工會，但無職工代表大會的企業，可按照如下程序進行：

①将相應崗位清單交全體職工讨論（人數少的單位可直接進行，人數多的單位可分到各個部門，由部門組織大家讨論），由全體職工提出方案和意見，公司收集相應的書面方案和意見後，保留備查；

②公司就員工提出的方案與意見進行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定，形成最終的崗位清單，對于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③與工會平等協商，确定最終的崗位清單，公司保留工會書面意見備查。

●有職工代表大會，但無工會的企業，可按照如下程序進行：

①将相應崗位清單交職工代表大會讨論，由職工代表大會提出方案和意見交予公司方，相應的會議紀要及方案、意見，公司方保留備查；

②公司就職工代表大會提出的方案與意見進行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定，形成最終的崗位清單，對于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③向職工代表大會逐一說明大會所提的方案與意見，由職工代表大會就相應的崗位清單進行表決，公司方保留工會的意見和職工代表大會的會議紀要，以便備查。

●工會和職工代表大會均沒有的企業。

這一類企業可能會面臨很尴尬的問題，那就是民主程序的最後一步：“與工會或者職工代表平等協商确定”将無法落實。所以，工會或職工代表大會，企業應該至少建立其一，以免因為程序不合法，帶來不必要的糾紛和風險。

至于公示程序，則建議通過在公司内部進行張貼、發放或者内網上公布等多種方式進行，并保留相應證據。該公示程序與規章制度的公示程序相比，要求會相對低一些，但各單位絕不能掉以輕心，以免造成不必要的用工風險。

【原文】用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

勞務派遣用工比例一直是企業非常關注的一個問題，而且勞務派遣用工比例的設置，對整個勞務派遣行業的沖擊都非常巨大的。在之前的“征求意見稿”中，派遣用工比例隻将輔助性崗位計算在内，但最終《規定》還是将所有“三性”崗位上的派遣人員都涵蓋其中。

因此，各用工單位在計算本單位的勞務派遣用工比例時，需要按照如下公式進行：

派遣用工比例=被派遣勞動者的人數/（與本單位訂立勞動合同的人數 被派遣勞動者的人數）

當然，這裡還有一些問題較難落實：

首先，“計算時間”怎麼定？是一定周期内平均不超比例，還是每時每刻都不能超比例？這實際上是一個相當難以界定清楚的問題，這将是行政執法部門的一項考驗，而對用工單位來講，時刻都不跨過10%的“紅線”，無疑是最為穩妥的做法。

其次，“用工單位訂立勞動合同人數”該如何理解？事實勞動關系的人員要計算嗎？訂立勞動合同的實習生、退休返聘人員要算嗎？如果算，那麼企業可以很輕松的把基數提高，從而拉低比例，但這顯然與立法本意相違背；如果不算，那麼又與法規的字面意思相違背。

再次，《規定》提及，計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。那麼，假設總公司與派遣公司簽訂的合作協議，派遣公司将人員也是派往總公司的，然後總公司再将員工安排到各地分公司工作。此時，這些派遣人員該計入總公司的用工比例呢，還是分公司的？換言之，計算用工比例時，如何界定總公司、分公司之間的人員歸屬：是以合同來看，還是以實際工作地來看等等這些問題，都需要在實踐中逐漸摸

索。因此，實際操作中，建議若分公司有用勞務派遣工，一定要有一定數量的勞動合同用工，以拉低派遣用工比例。

當然，短期内，這些問題還不會對企業産生實質性影響，更多的影響來源于是否能夠使用新的派遣員工。筆者認為，作為“硬性”規定，就算在計算基數上打一些擦邊球，也無法給用工單位帶來實質性的幫助，企業的最優選擇還是需要考慮如何轉變用工模式，将一部分派遣員工轉為其他用工模式。

【原文】勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。

勞務派遣是否适用無固定期限勞動合同規定的問題，業界的讨論由來已久。其實，大家糾結的就是“兩年以上的固定期限書面勞動合同”是否包括無固定期限勞動合同，而且目前各地口徑也各不相同。筆者認為，既然《勞動合同法》已經明确了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同是兩種并列的、不同的合同種類，那麼“兩年以上的固定期限書面合同”就不應該包括無固定期限勞動合同。

同時，如果在勞務派遣中也适用無固定期限勞動合同的有關規定，派遣公司和用工單位将會面臨兩個問題：一是，這些員工以後就永遠是派遣員工了，除非換工作，這并不是立法者們所願意看到的；二是，這樣極可能導緻用工單位在一個派遣期限屆滿後，放棄這個派遣勞動者，另行換人，進而加大勞動者工作的不穩定性，這也是立法者所不願意看到的。因此，從趨勢來看，勞務派遣不适用無固定期的可能性較大。

當然，具體的實際操作，還需要各單位根據所在地區勞動部門及司法部門的口徑來進行操作，以免違反地方性的規定。

【原文】勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者隻能約定一次試用期。

勞務派遣單位也是用人單位，而用工單位雖是實際的用人單位，卻不能與勞動者構成勞動關系。所以在勞務派遣中，不管勞動者被派遣至哪家企業，同一派遣單位與同一勞動者之間隻能約定一次試用期。這是依據《勞動合同法》的規定得出的必然結果。

問題是，用工單位能與派遣公司約定試崗期嗎？試崗不合格，能退回嗎？根據《規定》中的退回機制來看，似乎這種做法會面臨一些障礙。因此，提醒廣大用工單位注意，在接受派遣員工時，需确認清楚，派遣公司是否可以與該員工約定試用期，以免帶來不必要的麻煩。

【原文】勞務派遣協議應當載明下列内容：

（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質；

（二）工作地點；

（三）派遣人員數量和派遣期限；

……

對于勞務派遣協議的必備條款，《勞動合同法》中本就有相應闡述，而此次《規定》予以了進一步的細化。

根據規定，以後在勞務派遣協議中（一般是在附件《增減員表》中體現）應當明确崗位性質和派遣數量，而這兩項在以往的操作中，鮮有單位明确。所謂“崗位性質”，即指“臨時性”、“輔助性”以及“替代性”崗位；派遣數量，一般針對同一批次的數量，當然，最好同時注明總數量，以便雙方核對。

另外，有些内容雖不屬于法定的必備條款，但為了避免雙方的理解分歧及糾紛，理應在勞務派遣協議中出現，它們涉及：派遣公司的義務（具體可參看《規定》第八條）、用工單位的義務（具體可參看《勞動合同法》第六十二條、第六十三條以及《規定》第九條）、員工辭職時的告知義務、派遣機構法人實體滅失時的人員安置問題、派遣機構無行政許可時的處理問題等。

【原文】勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務：

（一）如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規定的事項、應遵守的規章制度以及勞務派遣協議的内容；

（二）建立培訓制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓；

（三）按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇；

……

《勞動合同法》中對用工單位的義務進行了明确，但對派遣公司的義務卻并未詳細列舉。此次《規定》對此進行了彌補，詳細列舉了派遣公司的各項義務。

在這些義務中，需要提及的是：

1.建立培訓制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓。這在實踐中并不常見，很多派遣機構并無相應的培訓制度，反而更多的是由用工單位在進行崗前培訓，這跟我國勞務派遣多為逆向派遣的現實是有很大關系。

2.依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇。這一義務本身并無特别大的問題，關鍵是此次《規定》提及“相關待遇”，這無疑是擴大了派遣公司的義務範圍，對于除勞動報酬以外的法定待遇、約定待遇，派遣公司也有支付義務。隻不過，如果沒有支付，不管是派遣公司與用工單位協商不付，還是派遣公司單方決定不付，員工是否可以直接向派遣公司主張權利，這在目前相關法律法規中并無明确，存在一定不确定性，無疑會給大家帶來更大的隐患。

3.依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關手續。這是為了後面跨地區勞務派遣的社會保險問題做鋪墊的。

實踐中，很多派遣公司所理解的“依約定和用工單位指示辦事即可”這一觀點急需修正，“國家規定”将比“約定”和“用工單位指示”更加重要。當然，不難預見，由于市場競争的需要，很多派遣公司肯定還是會優先考慮“約定”和“用工單位指示”的。

【原文】用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

《規定》對于用工單位的義務，重點強調了“同工同酬”。此前，網絡曾一度熱議“同工同酬”隻含工資不含社保和福利。最終《規定》的表述為“崗位相關的福利待遇”，由此可見，用工單位除了要提供相同的勞動報酬分配辦法，還要提供相同的與工作崗位相關的福利待遇。

乍一看《規定》的表述，似乎對勞動者更為有利，畢竟是将“福利待遇”納入了同工同酬的考慮範圍。但是，仔細分析就會發現，這裡實際上還是有一個懸而未決的問題：何謂“崗位相關的福利待遇”？例如，補充公積金、企業年金是否屬于崗位相關的福利待遇？對于很多公司來講，這實際上是不與崗位相關的，而是具有普遍性的。對于這些福利待遇，不給予派遣員工享受，違反《勞動合同法》和《規定》的相關條款嗎？從字面意思來理解，顯然是不違反的。但若如此理解，又顯然不具有公平性。

因此，用工單位還是要對所有的福利制度進行梳理，排除跟身份挂鈎的福利待遇，而盡量以其他更為合理的因素與福利挂鈎，例如技能、績效等。

在勞務派遣的三角關系中，由于與勞動者實際構成勞動關系的還是勞務派遣單位，所以發生工傷後，工傷責任的承擔者隻能是勞務派遣單位。當然，由于實際用工的還是用工單位，所以對于工傷的調查核實、提供職業病認定的相關資料等工作仍離不開用工單位的協助，最終責任的承擔，派遣公司往往也會通過勞務派遣協議約定由用工單位承擔，因此，勞務派遣單位扮演的更多的還是處理手續性事務的角色。

這就要提醒廣大用工單位，要加強兩方面的工作：

1、勞務派遣合作協議中，對處理工傷、職業病員工過程中，派遣公司與用工單位的各自義務應當予以明确，對于違約者的違約責任同樣需要明确，以免出現分歧；

2、實際操作中，對派遣公司的社保繳納進行監管，避免因派遣公司不交社保而給大家帶來風險的情況出現。

【法規原文】

第十條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。

被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時，用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。

《勞動合同法》規定了勞動者出現該法第三十九條（員工發生嚴重違紀等嚴重過錯）、第四十條第（一）、（二）項（醫療期、不勝任）情形時，用工單位可将派遣勞動者退回，勞務派遣單位可以據此解除勞動合同。《規定》在《勞動合同法》的基礎上增加了情勢變更、裁員、用工單位主體消失以及協議期滿終止等可退

回的情形。同時，《規定》限制了退回的情況，對于出現《勞動合同法》第四十二條所規定情形的派遣員工，不能依據《規定》第十二條第一款第一項退回。

新規定給大家帶來了兩個困惑：

第一，除了這些法定的退回情形，還能否約定退回情形？

勞務派遣協議，屬于民事合同範疇。而根據民法的一般性原理來看，法無禁止即為權利。因此，既然《勞動合同法》與《規定》都未禁止約定退回情形，那麼

就應該是可以通過勞務派遣協議來約定退回情形的。而且，作為民事協議，法律不能過多幹涉合同雙方的締約自由。一旦過多幹預，就容易出現“違法退回”的情形。但是“違法退回”該如何承擔責任呢？至少目前的所有法律法規都無明确規定，這将造成大家更大的困惑。

對此，從《人社部勞動關系司負責同志就<勞務派遣暫行規定>有關問題答記者問》的相關内容來看，該内容的立法目的在于“保障被派遣勞動者的就業穩定性，防止用工單位無正當理由随意退回被派遣勞動者”，依據這一立法目的，似乎應該是不允許約定退回情形了。

至于究竟能否約定退回情形，這還是一個模棱兩可的問題。

我們建議，大家不妨在勞務派遣協議中先約定好法定情形以外的退回情形，這樣将來如果有明确界定了，那也僅僅是相關條款無效，不會涉及其他更大的風險。

第二，出現《勞動合同法》第四十二條規定情形的，能依據《勞動合同法》第四十條第（一）、（二）項規定的情形退回嗎？

這在我們看來，應該是立法者的疏忽，他們可能是想将《勞動合同法》第四十條和第四十一條所規定的情形全部排除的，但結果引用适當，造成了這麼一個明顯的問題。

我們認為，既然《勞動合同法》規定在勞動者出現該法第四十條第（一）、（二）項規定的情形時可以退回，且該法和《規定》均為明确禁止在出現該法第四十二條情形時的退回，用工單位就有權不受限制。

結合《勞動合同法》，我們将法定的退回情形和限制情形詳細分析如下：

【法規原文】

第十二條 有下列情形之一的，用工單位可以将被派遣勞動者退回勞務派遣單位：

（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的；

（二）用工單位被依法宣告破産、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；

（三）勞務派遣協議期滿終止的。

被派遣勞動者退回後在無工作期間，勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規定的最低工資标準，向其按月支付報酬。

第十三條 被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據本規定第十二條第一款第一項規定将被派遣勞動者退回勞務派遣單位；派遣期限屆滿的，應當延續至相應情形消失時方可退回。

對于辭職的問題，實踐中很多員工習慣向用工單位提出。《規定》明确，員工應當向派遣公司提出，這就帶來了法規與實際的脫節問題。對此，應當需要注意落實如下一些操作：

1、向勞動者明确相應的法律要求。

2、員工向用工單位提出辭職時，用工單位應明确告知員工直接向勞務派遣公司提出辭職，或由其代為向派遣公司轉交相關辭職文書。

3、勞務派遣合作協議中明确約定，員工辭職時，派遣公司與用工單位的相互通知義務，以免發生不必要的糾紛。

【法規原文】

第十四條 被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期内提前3日通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當将被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。

派遣公司解雇派遣員工，顯然可以适用《勞動合同法》中對用人單位解除勞動合同的有關規定。然而，由于勞務派遣的特殊性，有可能會出現用工單位将員工依法退回，而派遣公司不能解除的情況。此時，理應允許派遣公司對員工進行改派，否則就違背了勞務派遣的應有之意。

但是，勞務派遣公司對員工改派，如果員工不同意，該如何處理呢？對于這個問題，此次《規定》進行了明确，允許在維持或提高勞動合同約定條件的情況下，解除勞動合同；但對降低條件的，不能解除，除非勞動者自己想解除。

立法者試圖明确被依法退回員工的處理，但是，實際操作時還是會面臨不少困惑，最大的就是：如何界定“勞動合同約定的條件”？工作内容、勞動報酬肯定算是，工作地點呢？是否涉職業危害呢？這些目前尚未可知，依然需要國家或地方進行進一步的明确。

同時，對于派遣公司喪失主體資格的特殊情況，《規定》也試圖進行規範。然而，所謂的“協商妥善安置”，是一個可變性很大的闡述，這會帶來一系列的問題：協商不成，怎麼辦？用工單位不願意協商，怎麼辦？協商的結果，員工不認可，怎麼辦？……可見，這一規定，依然存在着很大的不确定性和法律風險。我們建議，最好在勞務派遣協議訂立之初，派遣機構與用工單位就該溝通協商清楚，并在派遣協議中予以明确。

【法規原文】

第十五條 被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。

被派遣勞動者因本規定第十二條規定被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

第十六條 勞務派遣單位被依法宣告破産、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的，勞動合同終止。用工單位應當與勞務派遣單位協商妥善安置被派遣勞動者。

首先，我們必須明确的是，跨地區勞務派遣，是《勞動合同法》所認可的。

其次，根據《社會保險法》、《社會保險費申報繳納管理規定》以及《社會保險費征繳暫行條例》的相關表述，都是要求用人單位向當地社保經辦機構申報、

繳納社會保險的。這個“當地”，其規定并不明确，理解上可以是用人單位所在地，也可以是勞動合同履行地。但從實踐中的社保管理來看，該“當地”一般都是指用人單位所在地。

基于上述兩點，實踐中出現了通過跨地區勞務派遣，将員工的社會保險繳納到成本相對較低地區的做法。這一做法，在2014年3月1日規定正式實施前，是不違法的，可以說是合法降低社保成本。但是，這一做法确實可能傷及員工利益。

在這種情況下，立法者有兩種做法，一是考慮如何降低社保成本、減少地區間社保成本的差異，另外一種就是對跨地區勞務派遣進行限制。《規定》選擇了後者：勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險。

對于新規定，我們認為：

（一）新規定很難落地

且不說由用工單位代勞務派遣單位參保如何操作，也不說這種方式下用工單位财務如何做賬，更不說員工發生工傷時到底是用工單位申報還是派遣機構申報，單單就說對違法行為的稽查，就是一個很難落實的問題。

結合後面的罰則部分，我們就會發現，針對跨地區勞務派遣的社會保險，《規定》并未涉及罰則，既然如此，社保經辦機構該如何處理那些違反新規定的單位呢？

（二）公司内部不同地區相互借調火熱

既然跨地區勞務派遣一定要在用工單位所在地交社保，而公司内部不同地區之間相互借調則不屬于勞務派遣，應當在用人單位所在地繳納社保，因此迫于社保成本壓力，不排除會有不少單位讓員工都與社保成本較低的分支機構簽訂勞動合同，然後再由該分支機構向各地借調，以控制社保成本。

（三）業務外包會越來越多

結合後面的規定，我們會發現，真正的業務外包并不會首受到《規定》的限制，因此極有可能會有單位選擇跨地區進行業務外包。

【法規原文】

第十八條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

第十九條 勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

法彥有言：無救濟既無權利。言下之意，相關的行為準則要想獲得落實，得有相應的罰則存在，方可引導大家遵守該行為準則。

然後，仔細研讀《規定》的罰則部分，就會發現，幾乎所有的關于勞務派遣核心規定的違法責任都是行政處罰。換言之，是不具有可訴性的。派遣超比例、非“三性”崗位用派遣、同工不同酬、跨地區勞務派遣的社保繳納違法等等，這些都得通過人力資源社會保障行政部門，基本上無法通過勞動仲裁或者法院。

這将極大的考驗勞動行政部門的執法力度。

【法規原文】

第二十條 勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。

第二十一條 勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。

第二十二條 用工單位違反本規定第三條第三款規定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。

第二十三條 勞務派遣單位違反本規定第六條規定的，按照勞動合同法第八十三條規定執行。

第二十四條 用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。

十五、關于“真派遣、假外包”

自從2012年12月28日《勞動合同法修正案》公布，“以外包替代派遣”的說法就一直在坊間傳播。這其中，不少都是“真派遣、假外包”。

對此舉措，《江蘇省勞動合同條例》率先進行了反饋，明确這種情況下的用工統統計入勞務派遣用工比例中，以此打消企業的投機取巧念頭。

《規定》對此同樣予以明确，但是如何界定、區分“真派遣、假外包”，規定則采用了原則性的規定。這就造成了大家對此的困惑，畢竟這樣一來，等于将界定權限交予了仲裁員和法官。因此，在實際操作中，大家要慎之又慎。

我們認為，派遣與外包的區别為：

基于以上區别，我們提示廣大用人單位，要想合法使用業務外包避免勞務派遣的風險，就一定要厘清三方關系，不要對承包方的員工直接管理，且需在外包協議中對相關權利義務界定清楚，以免産生不必要的麻煩。

【法規原文】

第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。

十六、過渡性條款

《規定》賦予了超比例的企業兩年的過渡期，這就意味着，在這兩年内，企業以法律變化為由将《規定》實施前使用的派遣員工退回勞務派遣公司，将會存在一定法律風險，畢竟兩年内這部分人員超比例并不違法。

同時，《規定》明确，2012年12月28日前依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年後的，不受兩年過渡期限制，但在比例降至法定比例前，無法使用新的派遣工。

另外，《規定》要求用工單位将調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。但是，這一規定同樣留下了一些操作困境：何時備案？不備案怎麼辦？違規新增派遣人員，誰負責來查？又将如何處罰？這些均無答案。

有人認為，無罰則、無人查，就無風險了。其實，不管是否有罰則，是否有人查，作為企業，站在風口浪尖，打新法的擦邊球，一旦被曝光，對企業形象、雇主品牌的負面影響将會非常大。因此，建議操作中，大家還是審慎對待，盡量不要冒險操作。

可以預見，未來的一段時間内，針對勞務派遣的地方性操作細則将會集中出台，否則該規定将很難落實。各用人單位應當密切關注新法動态，以便及時調整操作。

【法規原文】

第二十八條 用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年内降至規定比例。但是，《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年後的，可以依法繼續履行至期限屆滿。

用工單位應當将制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。

用工單位未将本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

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