作者：楊光明、陳曦

一、履約保證金的相關法律規定

履約保證金作為一項特殊的擔保主要适用于建設工程領域。關于履約保證金的成文規定起源于《招标投标法》等相關法律法規。

《招标投标法》第六十條 中标人不履行與招标人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招标人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招标人的損失承擔賠償責任。

《招标投标法實施條例》第五十八條 招标文件要求中标人提交履約保證金的，中标人應當按照招标文件的要求提交。履約保證金不得超過中标合同金額的10%。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十八條 采購文件要求中标或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、彙票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%。

從現行有效的成文法律法規來看，履約保證金最主要的功能是保障合同的履行，在法律性質上是一種履約擔保。然而，在實務中，根據當事人的履約情形不同，“履約保證金”條款可能被認定為實際轉化為其它性質的條款，例如轉化為借款條款。同時，“履約保證金”條款不僅僅隻出現在建設工程領域，也被泛用于其它民商事領域。相對于有較明确的成文法依據的建設工程領域，在非建設工程合同中采用“履約保證金”的表述，更應當謹慎參照招投标、政府采購等相關法律法規的成文規定，更應當從合同本身出發，回歸當事人的真實意思表示，從而确定“履約保證金”在個案中的法律性質。

二、履約保證金的法律性質

（一）履約保證金是否具有違約金性質？

法定履約保證金條款一般有明确成文規定而較少出現與違約金條款競合的問題。而在非建設工程領域，履約保證金通常是為了保證履約經當事人約定而創設的，根據具體約定而具備一定額度懲罰性或者補償性。履約保證金的賠償功能或者懲罰功能與違約金有相似之處，因此在實踐中，對于履約保證金與違約金條款性質是否相同存在一定的讨論，也就産生了當事人是否能夠同時主張履約保證金和違約金的問題。《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要》中也對履約保證金與違約金能否并用的問題總結出三種實務意見。

01肯定說

肯定說觀點認為立法上尚無對履約保證金條款與違約金條款并用的明确限制，應當尊重當事人的意思自治，支持當事人通過同時約定履約保證金與違約金來更好地地促進雙方履約，更有利于彌補守約方的損失。

02否定說

否定說觀點認為履約保證金具有擔保債務履行的功能，已經同時具備補償相關損失的彌補作用和一定的懲罰作用，從懲罰性而言，與違約金的懲罰功能有所重疊，如果同時适用會形成雙重懲罰，從而有失公平。

03具體分析說

具體分析說認為履約保證金是一種非典型擔保，與違約金在性質上并不屬于同一概念，因此無法從法律層面分析條款是否構成競合，應當在具體實踐情形具體分析。

法律會議紀要最後形成的意見采取了具體分析說。當事人意定履約保證金，鑒于具有違約金功能，一般情形下被認為不能與違約金同時進行主張，并且可以參照違約金的調整規則在約定履約保證金過高時酌情減少。例如（2021）最高法民申5812号商品房銷售合同糾紛一案中，最高院認為“協議約定的履約保證金與逾期違約金性質具有一緻性，兩種違約金一般不宜并用”。

但履約保證金與違約金也有并存的例外情形。

一是針對占用履約保證金等違約行為而設定的違約金可以與返還履約保證金同時主張。履約保證金是為了擔保債務人履約而設定的，而在債務人履約後，收受履約保證金的當事人也應當按照約定及時返還。根據當事人的約定，針對未按時返還履約保證金或遲延返還的可能約定一定比例的違約金。在這種情況下，履約保證金與違約金所針對的主體分别是債務人和債權人，負擔行為的主體并不相同，因此也不存在沖突。（2019）最高法民申4080号建設工程合同糾紛一案中，法院支持就逾期返還履約保證金支付資金占用利息：“雖然當事人未就保證金逾期返還違約金作明确約定，但資金占用利息屬法定孳息，互達公司違約占用九鼎公司的保證金，應當支付相應利息。”

二是履約保證金在達到約定條件時轉化為違約金。在這種情形下，履約保證金實際起到與違約金相同的作用，與違約金在彌補損失層面互為補充，并不會對違約方造成雙重負擔。例如（2020）最高法民申6532号中當事人協議約定“……乙方若違反《包銷協議》及補充協議的約定，該履約保證金作為違約金不予返還”。（2019）最高法民申6291号中當事人約定“如保證金大于乙方應支付甲方的違約金，扣除違約金後，尚餘保證金仍作沒收處理”，法院認為“約定保證金屬于履約保證金，違約方應支付違約金，同時，認定違約金的支付應先從履約保證金中予以抵扣，符合涉案《協議》的約定”。

（二）履約保證金是否具有定金性質？

2003年5月1日經審議通過的《工程建設項目施工招标投标辦法》第八十五條規定“招标人不履行與中标人訂立的合同的，應當雙倍返還中标人的履約保證金”，曾經從立法上賦予履約保證金以定金的功能色彩。《工程建設項目施工招标投标辦法》于2013年被修訂，其中八十五條更改了返還履約保證金的規定：“招标人不履行與中标人訂立的合同的，應當返還中标人的履約保證金，并承擔相應的賠償責任；沒有提交履約保證金的，應當對中标人的損失承擔賠償責任。”可以看到修正後的法規删去了“雙倍返還”的表述，不再從立法上直接肯定履約保證金類似于定金的功能。

根據定金罰則，給付定金一方不履行約定債務的，無權要求返還，收受定金一方不履行約定債務的應當雙倍返還，具有雙向擔保功能。而在履約保證金條款中，往往隻約定單方履約擔保，因此在雙方沒有明确約定履約保證金具有定金性質的情況下，對于雙倍返還的訴請一般不予支持。例如（2003）民一終字第82号中法院認為“當事人主張保證金為定金的前提是雙方有明确約定”。

當事人雖然未使用“定金”的表述，但就履約保證金的支付與返還規則中約定了類似的定金規則，實踐中對約定的效力予以确認。例如最高人民法院發布的指導案例(2013)民提字第133号中，法院在認定履約保證金的性質時認為“雖然雙方當事人在合同中未将“月度履約保證金”表述為“定金”，但在相關違約情形時所體現的懲罰性和損失補償性與定金規則相類似。由于該約定系雙方真實意思的表現，亦不違反法律、行政法規的禁止性規定，且其數額設定得當，故本院對其法律效力予以确認。”

三、履約保證金條款的實務處理

（一）履約保證金條款退還的時間點

不論是法定履約保證金還是意定履約保證金，在實踐中一般是在合同完成後退還的。例如在招投标與政府采購領域，《關于公布國務院部門涉企保證金目錄清單的通知》對适用招标投标法形成的履約保證金退還時間的規定為，“根據中标合同約定，待中标人履行完合同約定權利義務事項後退還”。根據《關于促進政府采購公平競争優化營商環境的通知》（财庫〔2019〕38号）的規定，收取履約保證金的，應當在采購合同中約定履約保證金退還的方式、時間、條件和不予退還的情形，明确逾期退還保證金的違約責任。《财政部關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》規定，政府采購項目驗收結果應當與政府采購合同約定的資金支付及履約保證金返還條件挂鈎；驗收合格的項目，采購人應當根據政府采購合同的約定及時向供應商支付采購資金，退還履約保證金。

在建設工程領域，當事人完成履約往往以工程竣工驗收為時間點，但根據具體約定情形或者實際履行情況，法院在認定返還履約保證金的條件成就時點時也可能采取其它的标準。例如 (2018)最高法民終906号中，當事人約定“合同簽訂後3日内交納20萬元履約保證金，工程完工後返還履約保證金20萬元”，但工程未經竣工驗收已經交付使用，法院對于工程未經竣工驗收是否能主張返還履約保證金分析如下：

“案涉工程雖未經竣工驗收，但已交付甯夏恒潤公司，甯夏恒潤公司也實際使用了部分案涉工程，且雙方還于2016年3月19日對案涉工程進行了結算。故一審法院認定返還履行保證金的條件已成就，判決甯夏恒潤公司向卧牛山公司返還履約保證金20萬元，具有事實和法律依據，并無不當，本院予以維持。甯夏潤恒公司此項上訴主張不能成立，本院不予支持。”

（二）履約保證金不屬于工程款項

實務中，法院認為當事人不得适用對工程質量的抗辯拒絕返還履約保證金。

(2019)最高法民終237号一案中，最高人民法院認為：“根據《建設工程施工合同司法解釋》的相關規定，對工程質量的抗辯主要針對工程款項的支付，而履約保證金、利息、招标代理費均不屬工程款項，故海西公司以案涉工程存在質量問題、中鐵十九局未移交施工資料為由，認為履約保證金、利息、招标代理費的支付條件尚不具備的上訴理由不能成立，本院不予支持。”

（三）合同無效情形下主張返回履約保證金

建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效，導緻施工合同無效的情形下，當事人是否能夠主張返還已支付的履約保證金？關于合同無效如何處理履約保證金的問題，最高院在(2016)最高法民終794号中引用了《合同法》第五十八條規定“合同無效或被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償”，認定施工合同無效，發包人應當返還承包人履約保證金。

（四）以未繳納履約保證金為由主張合同無效的合同效力認定

如當事人約定以繳納履約保證金為合同生效條件，卻在未繳納履約保證金情形下實際履行了合同，法院不會因此認定合同無效。（2021）最高法民申2944号中，最高人民法院認為：“雙方簽訂的《履約保證金協議》雖約定中冶建工公司如果不按約定繳納履約保證金，嘉伯文化公司将視為建設工程施工合同無效，但同時約定該協議是建設工程施工合同實施的前置條件。原判決按照協議的約定内容認為雙方對協議無效的約定實質是對工程施工合同不再履行的約定，此認定符合協議簽訂的目的，也符合通常情況下對履約保證金繳納目的的理解。而且，雖中冶建工公司（承包人）沒有按約定足額繳納履約保證金，但雙方實際履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司（發包人）依據履約保證金的約定認為工程施工合同無效，從而認為其不應當承擔履約保證金利息、違約金的再審申請事由不能成立，本院不予支持。”

（五）主張返還履約保證金并同時主張利息

正常履約情形下，當事人通常約定無息返還履約保證金，然而在不返還或遲延返還履約保證金情形下，當事人是否能夠同時主張履約保證金的資金占用利息？對此，在沒有約定履約保證金逾期返還的利息的情況下，法院一般參照資金占用的法定孳息确定應當給付的利息。

(2019)最高法民終347号中最高法認為：“華誠房地産公司違反雙方約定未予退還履約保證金。華誠房地産公司的違約行為造成了鐵建大橋工程局的資金占用損失。綜上，一審判決華誠房地産公司以中國人民銀行發布的同期同類一年期貸款基準利率為6%為标準，向鐵建大橋工程局支付自2013年8月1日起至一審起訴狀确定的2017年2月28日期間占用50%履約保證金的利息并無不當，本院予以維持。”

（2019)最高法民終108号中最高法認為：“因萬特公司并未按期返還保證金，應自2014年11月8日起按銀行同期同類貸款利率支付該400萬元履約保證金的利息至款清之日止。萬特公司關于中色十二冶公司應向其提交竣工資料，案涉工程并未達到《施工合同》約定的竣工驗收合格的全部條件，履約保證金不能返還，也無需支付利息的主張，不能成立。”

（六）履約保證金在合同實際履行過程中轉化為借款

在合同實際履行過程中，當事人可能另行達成協議，約定将履約保證金轉為借款，例如(2018)最高法民終697号中：“雖然《工程承包協議書》因未經招投标程序而無效，違約條款的約定亦因之無效，但在合同履行過程中，因康恒公司原因導緻延期開工、施工過程中多次停工，2012年4月12日康恒公司與長安公司簽章确認的《利息确認表》中以包括履約保證金1000萬元及2000萬元借款在内的共計3000萬元為借款本金分段确定利息，備注“2011年9月20日退回保證金300萬”，2011年9月20日後本金為2700萬元，利息在各時間段内起均為3%。可見雙方合同實際履行過程中，又對履約保證金及借款事宜另行達成協議，該确認表應視為雙方關于工程款結算的約定，履約保證金性質已轉化為借款，且約定利率為月息3%。”

法院也可能依據履約保證金是否仍與工程進度相挂鈎判斷履約保證金已經具備轉化成借款的實質，例如(2013)民一終字第153号建設工程合同糾紛一案最高法分析：“履約保證金的返還已不再與工程進度相對應，而是在2年時間内，按照明确的時間節點和約定的利率，返還相應的本金和利息。《補充合同》中有關履約保證金的約定，其性質為借款合同。由于作為資金出借方的中鐵十五局系建築企業，并非以資金融通為常業，其與海星集團公司之間的借款系為生産經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，不違反國家金融管制的強制性規定，也不存在非法目的及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規定的其他無效情形，故《補充合同》中具有借款合同性質的“履約保證金”的約定有效。”

總結

履約保證金作為一種非典型的金錢擔保，不僅廣用于招投标、政府采購、建設工程領域，也被泛用在買賣合同、租賃合同等民商事合同中。法律法規尚未對履約保證金規定具體的适用規則，尤其是對意定履約保證金而言，實務裁判更多地在發生争議時具體分析當事人的約定，從而判斷履約保證金條款的實際性質。

因此，為了避免發生違約等争議情形時缺乏主張履約保證金條款的依據，合同當事人在訂立合同時應該格外注意履約保證金相關适用規則的約定，例如是否以履約保證金支付為合同生效條件、履約保證金是否具有違約金或定金性質以及履約保證金的退還時間點等。

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