因為“肖戰227事件”,同人小說這個主題再次被大家提起,筆者抛磚引玉,簡單分析《下墜》等同人小說涉及的法律問題。
關于同人小說的授權問題,大多數同人作品是未經授權的,主要基于藝術創作自由的考量,大多同人創作者及讀者都認為同人作品并不侵犯原作品的合法權益,無需取得授權。甚至是嘲諷性的同人作品,一般也無需授權,沒有實質惡意的,一般也不會被認定是侵犯原權利人的權益。
也有觀點認為同人創作會侵犯初始權益,特别是關聯度極高的作品,此類同人作品需要原人物、原作者的授權。如周星馳電影《功夫》裡包租公、包租婆兩個角色用了“楊過”“小龍女”的名字,還用了金庸創作的功夫名,如九陽神功、一陽指、降龍十八掌等。周星馳主動找金庸表示要給“版權費”,希望金庸予以授權(後周星馳給了6萬元,金庸捐給了慈善機構),這也是廣義上的同人作品授權。
談到同人作品糾紛,不得不提2016年發生在國内的,引發法律界、文學界等大讨論的金庸訴江南一案。
該案的起因是江南發表了一篇小說《此間的少年》。小說中大量人物名稱與金庸小說《射雕英雄傳》《笑傲江湖》《天龍八部》等作品裡的人物名稱相同。金庸因而起訴江南,其認為江南及相關出版公司、發行公司構成著作權侵權、不正當競争侵權。
一審法院認為江南不構成著作權侵權,但構成不正當競争,主要理由:《此間的少年》是江南重新創作的文字作品,并非根據金庸作品改編的作品,無需署上金庸的名字,相關讀者因故事情節、時空背景的設定不同,不會對金庸作品中人物形象産生意識上的混亂,《此間的少年》并未侵害金庸所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。江南未經金庸許可在其作品《此間的少年》中使用金庸作品人物名稱、人物關系等作品元素并予以出版發行,其行為構成不正當競争,依法應承擔相應的侵權責任。
所以,一審法院判決小說《此間的少年》停止出版發行,并銷毀庫存書籍,江南及出版公司、發行公司賠償金庸經濟損失等。
在這次引起争端的《下墜》一文中,又可能引發哪些權益糾紛?
(一)侵犯姓名權、名譽權?
演員肖戰、王一博因主演電視劇《陳情令》獲得廣泛關注,MaiLeDiDiDi将小說《下墜》的主角也命名為肖戰、王一博,不能說是巧合,可能有借用肖戰、王一博知名度、人設、美譽度之意。
MaiLeDiDiDi是否侵犯演員肖戰、王一博的姓名權、名譽權,一種觀點認為,肖戰、王一博這兩個名字并非演員肖戰、王一博獨有,其他人也可以使用,作家也可以把小說裡角色的名字命名為肖戰、王一博,任何人都有言論自由、創作自由。且,小說《下墜》的故事情節并不是根據演員肖戰、王一博的真人真事創作或改編,不會讓讀者聯想到寫的是演員肖戰、王一博,故不侵犯姓名權、名譽權。
但是,筆者認為,演員肖戰、王一博共同出演過電視劇《陳情令》,共同參加綜藝節目,有大量工作上的交集,這些背景、因素會讓讀者聯想到小說《下墜》中的肖戰、王一博兩個名字來自演員肖戰、王一博。
也可以從反面推理,MaiLeDiDiDi為何不把小說中的人物命名為“肖一博”“王戰”,或其他無關的名字?搭便車之意非常明顯。所以,MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰、王一博的姓名權。
另外,筆者認為小說《下墜》對演員肖戰、王一博的名譽并沒有太大影響,确實不會讓讀者誤認為小說中的情節是演員肖戰、王一博的真實故事,故筆者傾向于不侵犯名譽權。
(二)侵犯肖像權?
在小說《下墜》中肖戰有性别認知障礙,故有同人畫手“一個執白”,用演員肖戰的臉部特征為《下墜》中的主角肖戰繪制了女性肖戰同人圖(女性形象繪畫),在網上廣泛傳播。因為該圖并不是《下墜》作者MaiLeDiDiDi繪制,故MaiLeDiDiDi沒有侵犯演員肖戰的肖像權。
那麼“一個執白”侵犯肖戰肖像權嗎?存在較大争議。一是同人圖女肖戰的面容是否直接取自演員肖戰的臉部特征?二是若取自演員肖戰的臉部特征,百分比有多少,是否會導緻公衆聯想到演員肖戰?三是該圖是不是屬于藝術創作自由的範疇,是不是合理使用,并不侵犯演員肖戰的肖像權?
對此也可以推導出正反兩種觀點,筆者認為不侵犯演員肖戰的肖像權。
但是,若MaiLeDiDiDi将女肖戰同人圖作為小說《下墜》的封面、插圖、宣傳海報,即作為小說文字、圖片内容的一部分,那麼小說作者 圖作者、文字 圖片,相互結合的整體則涉嫌侵犯演員肖戰的肖像權,且屬于MaiLeDiDiDi、“一個執白”共同侵權。
(三)侵犯商品化權?
在美國,商品化權被區分為虛構性角色的商品化權與真實人物的商品化權,前者稱為角色權,包括文學作品角色和卡通角色的商品化應用;後者稱為公開權,即政界、演藝界的名人将自己的形象在商業廣告上授權使用的權利。
單純理論層面分析,演員肖戰對自己有商品化權,小說《下墜》中“肖戰”名字結合“王一博”名字,有廣告等效應,容易讓讀者聯想到演員肖戰、王一博,可以引發流量、關注度,MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰的商品化權。但是,我國法律對于商品化權的規定并不明确,實踐中有很大争議,訴訟中得到法院支持的難度很大。
在金庸訴江南一案中,金庸也主張了江南侵犯自己的商品化權,但審理法院認為,角色商業化使用權并非法定的權利,通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術作品、商标标識或其他形式表現出來的角色形象相比,缺乏形象性與具體性,金庸主張以角色商業化使用權獲得著作權法的保護并無法律依據,法院不予支持。所以,在我國現行法律規定下,MaiLeDiDiDi可能并不侵犯演員肖戰、王一博的商品化權。
(四)構成不正當競争?
在金庸訴江南一案中,因為金庸創作《笑傲江湖》《天龍八部》《神雕俠侶》等小說并出版發行,同時,江南創作小說《此間的少年》并出版發行。所以,兩人均屬于法律規定的經營者,故法院認定江南将自己的作品直接指向金庸作品,其借助金庸作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯,且未經許可,其行為構成不正當競争。
但是,演員肖戰、王一博并沒有發表以肖戰、王一博為人物名稱的電影、電視劇或ACGN作品等,在演員肖戰、王一博與MaiLeDiDiDi的權利沖突中,前者并不是經營者,與MaiLeDiDiDi不構成競争關系,故不正當競争應不成立。
綜上,筆者認為MaiLeDiDiDi創作同人小說《下墜》,可能侵權演員肖戰、王一博人格權中的姓名權,其他權利侵權的認定有較大難度。
在小說《下墜》背後存在的同人作品的創作邊界問題,演員肖戰、王一博有自己的人格權,《下墜》作者MaiLeDiDiDi有言論自由,有小說創作自由的權利,兩種權利各自有自己的邊界,一般情況下是不相交的,但在一定情形下可能發生交集、權利沖突,怎樣衡量不同權利之間的沖突?
一種衡量方法是個案衡量,即具體問題具體分析,根據特定案件的侵權行為、損害結果、因果關系、過錯程度、現行法律規定等綜合判斷,再作出有利于一方的裁判。
另一種衡量方法是定義性衡量方式:(1)先認定原告的身份究竟為公衆人物或私人;(2)再決定是否适用真實惡意規則或其他規則。在英美法系國家,官員、演員等公衆人物經常成為媒體、藝術家、作家調侃、諷刺、創作的對象,創作者一般不被認定為侵權,即用了定義性衡量方式。
值得肯定的是,演員肖戰、王一博也盡到了公衆人物應盡的克制、容忍義務,并沒有主張追究《下墜》作者和同人畫作者的法律責任。
限于版面,各方觀點未能盡現;各家意見,不代表本報立場。
(檢察日報 浙江金道律師事務所律師龔家勇)
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