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首席律師：張勇，山東省律師協會醫療侵權專業委員會委員，山東張勇醫療律師團隊暨國内首家“醫療損害案件專家出庭團”創始人！

【基本案情】

2011年12月，彭XX因摔傷在江蘇XX醫院行左鎖骨骨折鋼闆内固定術。2013年3月1日，彭XX因左鎖骨骨折内固定術後入住XX醫院，該院骨科定于3月2日行取鋼闆術。術後3月4日，彭XX左鎖骨原骨折處再次錯位。2013年3月16日，雙方協商同意：3月2日取鋼闆的費用自費部分的醫藥費、出院複查攝片及下次取鋼闆的自費部分的醫療費由XX醫院承擔。

彭XX住院32天出院後，經當地XX法醫鑒定所鑒定，彭XX構成九級傷殘，後期取内固定費5000元，誤工日為85天。彭XX以XX醫院在手術過程中存在醫療過錯，給其身心造成巨大痛苦，應賠償損失為由提起訴訟。

【鑒定情況】

在審理過程中，XX醫院申請司法鑒定，江西XX司法鑒定中心出具鑒定意見書認為：XX醫院在對彭XX的治療過程中未能盡到充分注意及告知義務，對可能導緻再次骨折的因素認識不足，存在過失，過失參與度評定為50%。

【一審判決】

醫療服務合同是指醫療機構與患者之間就明确相互權利義務關系的合同。

彭XX到XX醫院住院治療，雙方之間形成了醫療服務合同關系。本案XX醫院作為專業的醫療機構，在對彭XX治療過程中未盡充分的注意義務，存在醫療過失，應承擔相應的責任。

彭XX的九級傷殘的後果主要系原有骨折内固定所緻的骨密度低、恢複不佳的基礎上發生，非因XX醫院的醫療行為所緻。因此，XX醫院對江西XX司法鑒定中心鑒定意見書所認定的過失參與度為50%的異議成立；患者因自身原因，鎖骨處于易損狀态，XX醫院未能盡到充分注意及告知義務，對可能導緻再次骨折的因素認識不足，存在過失，但鑒定意見評定過失參與度50%過高，認定為30%較為公平。XX醫院對關聯性有異議，但因彭XX九級傷殘的損害後果與XX醫院的過失醫療行為存在關聯性，故對XX醫院的該質證意見不予支持。綜上，XX醫院履行醫療服務合同義務不符合約定，應當承擔賠償損失的30%責任。

【二審判決】

一審判決宣判後，上訴人XX醫院不服，向本院提出上訴稱：一、一審判決認定上訴人因過失醫療行為導緻被上訴人彭XX構成九級傷殘并承擔損失沒有事實和法律依據。被上訴人的骨折是自身摔傷所緻，其在上訴人處進行内固定治療後未出現任何問題，傷殘鑒定結論即為九級，即該傷殘後果是其自身摔倒造成。上訴人隻應承擔被上訴人在上訴人處拆除固定費用的部分賠償責任，一審判決上訴人賠償傷殘賠償金、精神撫慰金等系認定事實錯誤，适用法律不當；二、被上訴人應承擔其在上訴人處拆除内固定時發生的部分費用及江西XX司法鑒定中心的部分鑒定費用。2013年3月16日，上訴人與被上訴人達成其取内固定後醫療費用及後期取鋼闆的醫療費應如何處理的一緻意見，現因被上訴人反悔而提起訴訟，故其應按江西XX司法鑒定中心的鑒定意見承擔在上訴人處拆除内固定時發生的部分費用。并且對于鑒定費，被上訴人也應予承擔。綜上，請求二審法院予以改判。

本院認為，被上訴人于2013年3月1日至4月2日在上訴人處住院治療，雙方雖形成了醫療服務合同關系，但本案應屬違約關系與侵權關系的競合情形，被上訴人主張上訴人的醫療行為存在明顯過錯，并要求上訴人承擔傷殘賠償金、誤工費、精神損害撫慰金等損失，被上訴人系選擇侵權關系主張權利，故本案的案由應為醫療損害責任糾紛。一審法院确定案由不當，本院予以糾正。

一審判決根據上訴人的過錯行為，結合被上訴人的自身體質，酌情确定上訴人對被上訴人的九級傷殘後果承擔30%的責任。該責任認定符合一般情理，責任劃分對于雙方均較公平合理，本院亦予确認。上訴人提出被上訴人的九級傷殘後果純屬摔傷造成、其不應承擔責任的主張，缺乏證據予以證明，與客觀事實不符，本院不予支持；

上訴人與被上訴人經協商于2013年3月16日就醫療費的承擔達成一緻協議，該協議并不存在違反法律法規強制性規定的情形，應屬合法有效。且被上訴人在起訴時未就已經發生的醫療費提出訴請，其對後續治療費（即取内固定費）的訴請應視為對自身權利的放棄，不應認定系對雙方協議的反悔情形。故上訴人主張被上訴人應承擔部分醫療費的主張與雙方的協議不符，本院不予支持。關于江西XX司法鑒定中心鑒定費6000元的承擔問題。該費用系在訴訟過程中因鑒定需要産生，應依據鑒定結果決定由雙方當事人分擔，但可在訴訟費中一并處理，不影響本案的實體處理結果。綜上，一審判決認定事實清楚，适用法律正确，處理結果并無不當。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

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