——克裡斯提·魯布托訴國家工商行政管理總局商标評審委員會商标駁回複審行政訴訟案

2020年1月，時尚品牌克裡斯提·魯布托（Christian Louboutin， 簡稱“CL”）在中國經曆了長達10年的不懈努力後，終于迎來了最高人民法院的再審勝訴裁定。

最高人民法院簡稱（“最高法”）維持了北京市高級人民法院（“北京高院”）的二審行政訴訟判決，認為紅鞋底商标屬于“限定使用位置的單一顔色商标”，雖然紅鞋底商标的“标志構成要素不屬于商标法第八條中明确列舉的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作為商标注冊的标志之外，國家知識産權局認為其不屬于商标法第八條保護之商标類型無法律依據”。

法院通過個案，首次明确了《商标法》第八條列舉的商标可注冊标識及其構成要素不構成對于商标可注冊類型的限定，從而為法律未明确規定的新類型商标在中國的注冊和保護提供了可能性。本案對于正确理解商标法第八條以及從私權本質理解商标可注冊要素都有重要啟示。

2010年4月15日，克裡斯提·魯布托為其紅鞋底商标國際注冊申請在中國獲得領土延伸保護，紅鞋底商标的圖樣為一隻虛線勾勒的女士高跟鞋，高跟鞋的鞋底部位塗成紅色，商标的核準使用商品為女士高跟鞋。

在該商标的世界知識産權組織公告的《國際注冊詳細信息》中，該商标的“商标描述”部分載明：“該商标由圖樣顯示的紅色（潘通号18.1663TP）構成（高跟鞋的外形不屬于商标的一部分，僅用于指示商标的位置）”（以下簡稱“紅鞋底商标”）。

紅鞋底商标圖樣

由圖樣和商标描述可以看出，紅鞋底商标由單一顔色和特定位置兩個要素構成，商品的形狀、圖形均不是商标的構成要素。無論是單一顔色還是位置要素均不屬于《商标法》第八條明确列舉的可注冊商标的構成要素。

在商标審理和評審過程中，商标局和商評委均以缺乏顯著性為由，分别于2010年10月20日、2015年1月22日駁回了申請人領土延伸保護申請。在審查決定中，商評委将紅色鞋底商标歸類為圖形商标。

2015年3月，克裡斯提·魯布托向北京知識産權法院提起行政訴訟，認為商評委錯誤的認定了涉案商标類型，且在此基礎上，錯誤地評價并認定紅色鞋底商标缺乏顯著性。

一審中，法院認為紅鞋底商标是立體标志，并據此撤銷了商評委決定，判令商評委在将紅色鞋底商标認定為立體商标的基礎上重新審查商标顯著性。

雖然一審法院支持了克裡斯提·魯布托的訴訟請求，但一審法院對于商标性質的認定與申請人的申請意願不符。因此，申請人以及商标評審委員會均對該一審判決提起上訴。

二審中，北京高院完全認可了我們對于商标性質的确定及該商标可注冊的主張。北京高院認為紅鞋底商标為“限定使用位置的單一顔色”商标，同時“商标法第八條規定，‘任何能夠将自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區别開的标志’均可以作為商标注冊。

雖然本案申請商标的标志構成要素不屬于商标法第八條中明确列舉的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作為商标注冊的标志之外，商标評審委員會亦未認定本案申請商标不屬于可以作為商标注冊的标志……”

二審判決作出後，國家知識産權局（原商标評審委員會）向最高人民法院申請再審。在再審申請中，國家知識産權局不再主張紅鞋底商标為圖形商标，而是接受了北京高院對該商标為“指定使用位置的單一顔色商标”的定性，并繼而主張單一顔色商标不符合《商标法》第八條之規定，故不得注冊；同時，國家知識産權局仍認為紅鞋底商标不具有顯著性。

由此，在再審申請審查中，案件主要争議焦點是《商标法》第八條是否允許注冊由未列明的要素組成的商标，以及紅鞋底商标是否具有顯著性。

經過審查，最高法維持了北京高院的二審判決，認為第八條對商标可注冊要素的列舉不是對未列舉要素的排除，商标法未明确排除的标志，也有注冊的可能性。對于顯著性問題，法院出于審級利益的考慮未評述顯著性做法，僅要求國家知識産權局在正确認識商标類型的基礎上，結合在評審程序、本案一審、二審訴訟中提交的證據，重新審查顯著性。

紅鞋底案中，法院回答了長期存在的《商标法》第八條是否禁止未列舉要素注冊為商标的争論，根據立法本意、商标法體系等，将第八條解釋為開放式列舉，回應了實踐中對新類型商标的保護需求。

在本案的代理過程中，我們從《商标法》第八條的文義含義、《商标法》關于商标可注冊要素規定的體系、商标法修訂過程中體現的立法本意以及我國參加的與商标相關的國際條約等角度解釋《商标法》第八條，并得出該條對商标可注冊要素是開放式非窮盡列舉的結論，上述觀點基本得到了法院的認可。

法律條文系由文字詞句所構成，确定法律意義，須先了解其所用詞句，确定其詞句的意義。《商标法》第8條規定“任何能夠将自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區别開的标志，包括文字、圖形、字母、數字、三維标志、顔色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商标申請注冊”。第八後段采取了“包括……等”的方式列舉了可注冊為商标的要素。

在現代漢語中，“等”可解釋為不完全列舉後的煞尾。

因此，從法律規定本身的通常文義理解，第八條後段僅列舉了部分常見的商标構成要素，屬于未窮盡列舉，并未排除其他要素構成的标志注冊為商标的可能性。與之形成對比的是是我國《著作權法》對于作品類型的規定，即窮盡式列舉的立法例。

兩相對照，不難看出，《商标法》第八條應為開放式列舉之立法例，而非相反。

從體系解釋的角度，法律體系及概念應具有統一性。就商标法而言，各條文規定的商标法可注冊标志應當有相同的外延，以保證含義的協調一緻性。

《商标法》第11條2款規定“前款所列标志經過使用取得顯著特征，并便于識别的，可以作為商标注冊”。

《商标法》第11條沒有對商标的構成要素作任何限定，即使缺乏顯著特征的商标，在通過使用獲得顯著性後，也可以作為商标注冊。在《商标審查與審理标準》中，單一顔色被列為第11條第1款三項的其他缺乏顯著性的不可注冊标志。

由此看來，根據第11條第2款，單一顔色商标獲得顯著性即可注冊。

實際上，在先案例也采取了這種觀點。在最高法審理的涉及位置商标的阿迪達斯“三條杠”商标案[1]、愛馬仕包扣商标案[2]，以及北京高院審理的薩塔噴槍位置商标案[3]中，最高法和北京高院均是以缺乏顯著性為由判決維持商評委的駁回裁定。

由此，根據第11條第2款，位置、單一顔色要素即使缺乏固有顯著性，在經過使用獲得顯著性後可以作為商标注冊。

如果将第8條解釋成禁止未列舉的标志（單一顔色、位置）不得注冊，則第8條規定的商标與第11條規定的商标有不同的外延，法條之間産生矛盾。因此，唯有對第8條采取開放解釋，能使得商标法體系圓融統一。

在2013年《商标法》修訂過程中，《商标法》修正案曾明确将單一顔色商标寫入第八條第二款，但在《商标法》修正案第二次審議稿中，草案第八條第二款被删除。

全國人大法律委員會認為“實踐中我國企業還沒有将單一顔色作為商标注冊的需求，且在商标注冊、管理等環節也缺少相應實踐，可暫不在法律中明确” 。

據此，國家知識産權局認為，全國人大删除單一顔色相關規定說明對單一顔色商标的注冊持否定态度。然而，全國人大常委會法制工作委員會《中華人民共和國商标法釋義》中也解釋“隻要是具有可區别性的标志，就可以作為商标申請注冊”，全國人大删除該款的原因是“考慮到實踐中我國企業還沒有将單一顔色作為商标注冊的需求，且在商标注冊、管理等環節也缺少相應實踐，立法機關決定暫不在法律中明确”。

這也說明《商标法》并未限制可注冊為商标的要素，隻是考慮到當時的情況，未作明文規定，而允許在實踐中探索。立法過程文件是解釋法條含義的重要依據。人大法工委的工作文件表明，我國立法機關在立法過程中已經考慮到了未來新類型商标可能具有保護需求，但并未在法條中統一規定，而是持謹慎開放的态度。

換言之，立法者的本意并非限定新類型商标的注冊，而是将問題留白，由行政執法和司法機關在個案中進行探索。應當說，本案中，法院十分精準地貫徹了立法精神，在本案中進行了有益的探索。

我國《商标法》的解釋應與我國參與的知識産權國際條約一緻。《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若幹問題的規定》（“《國際貿易行政案件規定》”）第九條規定“人民法院審理國際貿易行政案件所适用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一緻的，應當選擇與國際條約的有關規定相一緻的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”

最高法曾經參考國際條約的含義對《商标法》條文作出解釋[4]。本案中争議《商标法》第8條的一個目的即是為了履行TRIPS第15.1條規定的義務[5]。

因此，在解釋《商标法》第8條時，需要考慮TRIPS的相關規定。根據第15.1條，世貿組織成員國有義務确保滿足第15.1條規定的顯著性要件并因此可以構成商标的标志或标志的組合可以根據各成員國的國内法注冊為商标，而不得對商标的可注冊要素作可視性以外的限制。

在歐共體訴美國1998年綜合撥款法案第211條案中，世貿組織上訴機構認為“第15.1條規定了能夠構成商标的标志。這些标志包括文字如人名、字母、數字，圖形要素，顔色組合，以及上述标志的組合。這一定義立足于這些标志的固有顯著性或經使用獲得的顯著性。

如果這類标志能夠将一個主體的商品或服務同其他主體區别開，那麼它們可以作為商标注冊。在我們看來，第15.1條的标題‘包含客體’說明該條包含了可以構成商标的标志的定義。

根據第15.1條，世貿組織成員國有義務确保滿足第15.1條規定的顯著性要件并因此可以構成商标的标志或标志的組合可以根據各成員國的國内法注冊為商标。”[6]TRIPS第15.1條及世貿組織上訴機構的解釋說明了三點“（1）各國對于可以構成商标的元素類型或種類是沒有限制的（識别性是對構成元素要獲得商标法保護的條件要求，不是針對商标本體的條件）；（2）WTO成員方所負有的最低限度的義務就是要接受将視覺可感知的标識作為注冊商标的構成元素；（3）典型的或常用的商标構成元素包括文字、圖形、顔色及其組合。”[7]

中國并未對第15.1條聲明保留。由于TRIPS第15.1條及對該條的權威解釋已經明确規定該條對于商标可注冊要素的範圍未作限制，根據《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若幹問題的規定》第九條，即使認為第八條可以做完全列舉和不完全列舉兩種解釋，也應當采取與TRIPS協議第15.1條規定相一緻的不完全列舉解釋。

最終，法院認可了我們對于《商标法》第八條的理解，即雖然紅鞋底商标的“标志構成要素不屬于商标法第八條中明确列舉的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作為商标注冊的标志之外”，從而為今後新類型商标在中國的注冊提供了可能。

在再審申請聽證中，國家知識産權局提出了《商标法》第八條規定了“商标構成要素法定原則”，并從行政審查的便利性角度認為不宜對《商标法》第八條進行開放式解釋。

對此，筆者認為，商标權作為一種民事權利，應貫徹民法語境下“法不禁止即自由”的基本原則，即沒有法律明确規定，民事權利不能任加限制。盡管依據知識産權法定原則，司法判決不能創設新的知識産權，但是在法律明确規定的知識産權權利類型的範疇内，司法有确定權利客體内容的自由裁量權。

民事權利的産生同時是其賴以存在的民事法律關系的産生，而民事法律關系産生于法律行為。将民事法律關系的原理應用于商标法，可見商标權産生于商标申請人或商标權人的法律行為，即權利人的意思表示。雖然商标權的獲得須經商标申請注冊的行政程序，但是“理論上，商标注冊的性質屬于權利的公示。由于權利的公示能夠增加權利的穩定性和交易安全、減少利益的沖突，法律鼓勵公示，對于已公示的利益給予更嚴格的保護。但商标權的真正基礎并非來自注冊，更不是來自國家的授予”[8] 。

商标注冊，在行政法上，屬于行政确認。換言之，注冊商标權産生于商标注冊申請這一民事法律行為，商标局的注冊行為就是對該民事法律行為的行政确認[9]。所以，産生注冊商标權的根本原因在于商标注冊申請行為。

因此，商标權的對象，即商标權保護的商業标志，應根據商标申請人或商标權人的意思确定。在法律沒有明确限制的情況下，根據《民法總則》規定的自願原則，商标權申請人或商标權人可以根據其商業需求，以明确的意思表示自主确定商标種類和商标的構成要素，行政機關僅需要确認是商标申請是否符合生效要件，即是否存在《商标法》明确規定的禁止注冊情形。

具體到商标權保護的客體，從近年來的司法實踐發展來看，有權機關已經深刻認知，真正需要保護的商标的本質權利并非源于注冊，而應當關注其使用以及經使用建立的區别商品來源的法益。由此出發，在商标注冊審查階段，除了妨害公共利益不應獲得注冊的絕對事由之外，在當事人可以自由處分的領域，“顯著性”就是商标可注冊性的終極判斷标準。

對于特殊類型商标，其顯著性的獲得無一不經過權利人誠實信用的勞動及持續投入。法律賦予商标權的最根本價值考量在于維護權利人誠實勞動的成果，即保護标識與其商品和服務相聯系的關系，同時維護相關公衆不被誤導的公衆利益。

從法律的價值判斷和商标法的終極目标角度出發，限定商标的可注冊類型，排除特殊類型商标的注冊與商标法所追求的價值是相背離的。不考慮該構成要素及其組合已經取得顯著性事實，即商标實質，僅僅因為商标本身的構成要素而排斥其注冊，顯然與商标法的立法本意和價值判斷體系相違。

由于兩級人民法院考慮到行政機關的審級利益，并未對“紅鞋底”商标的顯著性問題進行直接判斷，最終“紅鞋底”的注冊仍有待于國家知識産權的審查結果。但本案在中國商标審查曆史上仍然具有裡程碑意義。本案中，法院對于《商标法》第八條的做出了突破性解釋和認定，使得新類型商标在中國的注冊和保護具有可能，為更多的權利人帶來了福音。

注釋：

[1]（2012）知行字第95号

[2]（2012）知行字第70号

[3]（2010）高行終字第188号

[4]重慶正通藥業有限公司、國家工商行政管理總局商标評審委員會與四川華蜀動物藥業有限公司商标行政糾紛案，（2007）行提字第2号。該案中，最高法認為該案中争議的《商标法》第十五條“既是為了履行巴黎公約第六條之七規定的條約義務，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商标的行為”。雖然該案并非國際貿易行政案件，但最高法仍參照了《國際貿易行政案件規定》第九條之規定，将《巴黎公約》第六條之七規定的“代理人”的含義作為解釋我國商标法第十五條規定的重要參考依據。

[5]見原國家工商行政管理局局長王衆孚受國務院委托于2000年12月 22日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上所做的《關于＜中華人民共和國商标法修正案(草案)＞的說明》。該《說明》指出“在根據知識産權協議第十五條的規定，任何能夠将一個企業的商品或者服務與其他企業的商品或者服務區分開的标記或者标記組合，尤其是文字、圖形、字母、數字、顔色的組合，以及上述要素的任何組合，均可作為商标獲得注冊。因此，草案将現行商标法第七條修改為：“任何能夠将公民、法人或者其他組織的商品與他人的商品區别開的可視性标志，包括文字、圖形、字母、數字、三維标志和顔色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商标申請注冊。”

[6]WT/DS176/AB/R, para.154.

[7]馮術傑：《商标法原理與應用》，中國人民大學出版社，2017年版，第8頁。

[8]李琛：中國商标法制四十年觀念史述略，知識産權，2018.9. 第59頁

[9]馮術傑：《商标法原理與應用》，中國人民大學出版社，2017年版，第27頁

（本文僅代表作者觀點，不代表知産力立場）

作者 | 徐靜 劉新宇 金杜律師事務所

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