一般情況下，用人單位應當是合法的市場主體，符合法律規定的主體資格要求，可以獨立行使權利和履行義務。

實務中，常有單位無營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營，這些“單位”稱之為非法用工單位。

非法用工單位是用人單位嗎？繼續用工的，與勞動者建立的是勞動關系嗎？

司法實務中，一般有兩種觀點，三種做法。

第一種觀點認為雙方建立的不是勞動關系，不按勞動關系處理。

持此種觀點的人認為，《勞動合同法》第九十三條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

該條文規定了此種情形下要承擔什麼樣的責任，以及由誰承擔責任，但并沒有正面規定雙方建立的是勞動關系。

此外，《勞動合同法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；”

依此條規定，因用人單位主體資格不存在，勞動合同終止，之後繼續用工的，雙方更不可能建立勞動關系。

持此種觀點的案例如：

吉林省高級人民法院（2020）吉民申1605号民事裁定書

合法有效的勞動合同應具備如下要件：合同主體合格、合同内容合法、意思表示真實、合同形式合法、訂立程序合法。不具備合法經營資格的用人單位違反了勞動合同法關于訂立合同主體的強制性規定，故所訂立的合同是無效合同。

勞動法第十八條規定，“無效的勞動合同，自訂立的時候起，就沒有法律約束力”。但是對于無效的勞動合同勞動者已經付出勞動的部分，可以根據勞動法第九十七條、勞動合同法第九十三條及《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋》第十四條的規定，取得相應報酬。

因此，不具備合法經營資格的用人單位，與勞動者訂立的勞動合同是無效的，對于勞動者已經付出的勞動，應将該用人單位或其出資人列為當事人，承擔給付勞動報酬及因此給勞動者造成損害的賠償責任，但不能據此認為雙方之間形成勞動關系。

林某關于未訂立書面勞動合同兩倍賠償金及違法解除勞動合同補償金的訴求，均系以雙方存在勞動關系、依照勞動法和勞動合同法有關規定提出的，在不能認定雙方存在勞動關系的情況下，原審未予保護并無不當。

第二種觀點認為雙方建立的是勞動關系，按勞動關系處理。

持此種觀點的人認為，《勞動合同法》第九十三條雖然沒有正面規定雙方建立的是勞動關系，但也沒有否定雙方建立的不是勞動關系。

而且，《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》第二十九條規定：“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生争議的，應當将用人單位或者其出資人列為當事人。”

此條規定解決的是勞動争議中非法用工單位的訴訟主體地位問題，從邏輯上來說，既然按勞動争議處理，雙方建立的應當是勞動關系。

此外，在非法用工中勞動者并無過錯，不能因為非法用工單位的問題導緻勞動者的權益得不到保障，這也不符合勞動法的立法宗旨。

最高人法院民一庭編著的《新勞動争議司法解釋（一）理解與适用》也持此種觀點：“不合格用人單位與勞動者之間的勞動合同雖然終止或無效，但對于兩者之間形成的用工，仍然要按勞動關系對待。這樣的處理是正确的，畢竟勞動者作為非法用工的相對方，一般情況下不存在過錯，不應當因為非法用工主體的違法行為而導緻他們的合法權益得不到保護；而且，如果按照勞務雇傭等法律關系來處理，非法用工主體所要承擔的義務和責任會減輕很多，也就是說，非法用工主體反而因自己的非法行為而獲利，這是不能接受的。”

持此種觀點的案例如：

河南省高級人民法院（2017）豫民再254号民事裁定書

本案中，某紙漿廠開辦于2005年3月份，因環評手續未獲通過而沒有辦理工商登記。紙漿廠雖然未經依法登記，但是其仍然具備勞動法意義上的用人單位的内涵，因此，王某經其父親安排到紙漿廠從事勞動，已經與該廠構成事實勞動關系。

根據《勞動合同法》第九十三條的規定，對不具備合法經營資格的用人單位由其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

張某、張德某、李某作為紙漿廠的出資人應當對王某的損害後果承擔賠償責任。

第三種做法，回避勞動關系的問題，直接判定承擔責任。

此種做法是回避這個問題，在判決中并沒有直接回答雙方建立的是什麼關系，直接按法律規定判決由誰承擔責任。

當然此種做法，也隻能在一定程度上回避勞動關系的問題，因為《勞動合同法》第九十三條規定的是勞動報酬、經濟補償、賠償金以及造成損害的責任承擔，如果超出了這幾項内容，比如要求未簽訂勞動合同的二倍工資、高溫費、年休假工資等，還是要回答是什麼關系。

按照此種方法處理的案例如：

南京市中級人民法院（2017）蘇01民終7147号民事判決書

本案中，由于雙方自2003年1月起建立勞動關系，故任某的經濟補償金計算年限應當按照當時的規定自2003年1月起算。某公司于2014年6月28日解散後，任某仍工作至2015年8月，依據《中華人民共和國勞動合同法》第九十三條的規定，公司雖不具備合法經營資格，仍然應當向任某支付經濟補償。

對于這個問題，你覺得哪種觀點更有道理，你認同哪種觀點？

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