原标題：“大成公論”外商投資企業構築和完善公司治理結構的若幹建議（二） - 樸松燦

修訂草案對董事會、經理的職權劃分

公司權力機構可以分為股東會、董事會及經理。關于股東會的職權，修訂草案對現行公司法未做重要或實質性修改，基本與現行公司法一緻。然而，修訂草案删除了現行公司法中屬于董事會和經理的職權，僅保留了囊括性的規定。

如果按現行公司法，董事會、經理均有法定的職權，這不僅體現了公司所有權與經營權分離，股東着重于出資和利潤分配，公司經營權交由董事會、經理辦理的原則，也有利于公司在制定章程及劃分内部權力機構職權時有可以依據的标準。相反，如果按修訂草案，不僅沒有法定标準劃分内部各權力機構的職權，還有可能導緻股東蠶食和過分幹預董事和經理的經營權，從而引起公司效率低下、經營缺乏活力和競争力等問題，這種現象在股東人數較多或衆多的公司會顯得尤為突出。

實際上，美國公司法，也體現了公司所有權和經營權分離的原則。例如，美國特拉華州公司法第一百四十一條（a）規定，公司的經營和事務原則上由董事會管理或置于其管理之下；美國标準公司法（Model Business Corporation Act（MBCA）2016年版）第8.01（b）規定，除了股東之間的約定及章程的限制之外，公司的一切權限由董事會或其授權下行使，而且公司的經營和事務應由董事會管理或置于其管理之下。并且，MBCA第8.01（b）的官方解釋（Official Comment）進一步說明：“賦予董事會權限，這使公司的所有權得以從董事會的管理權限剝離出來。董事雖然被股東選任，但不得充當僅僅履行股東意志的代理人的角色”。雖然，美國公司法将公司經營管理權交給董事會，股東隻保留少量基本權限[1]，但美國的大量的幾近完備的有關董事信義義務的判例法，約束董事不得損害公司及股東的利益，以此達到制衡的效果。

此外，修訂草案第六十二條第二款規定，“公司章程對董事會權力的限制不得對抗善意相對人。”這是一項體現了表見代理的條款。但是，現實情況是有限責任公司的章程不為外界公開，除非有公司本身的授權，否則是無法查看公司的章程的。并且，如上表所示，修訂草案第六十二條删除了現行公司法第四十六條所規定的董事會的具體職權，因此，相對人又是無法從法律層面知悉董事應有的職權。因此，從公開信息和法律能夠知悉董事會權力的渠道均受限的情況下，相對人很難從常識的角度判斷目标公司董事會究竟具有哪些權力的。所以，實務中以表見代理保護善意相對人也顯得難度很大。從這個意義上，修訂草案應如現行公司法，也需要具體規定董事會的具體職權，以使維護善意相對人的表見代理能有實際依賴的具體标準。

另外，修訂草案同樣删除了經理的具體職權，由此産生的問題如同上述關于董事會的闡述。還需要注意的是，如上表所示，雖然修訂草案第六十九條關于經理的職權沒有類似修訂草案六十二條關于董事會适用表見代理的規定，但表見代理也是同樣适應于經理的。

建議：如果修訂草案得以正式确定為新的公司法，則在制定公司章程以及其他公司内部文件以劃定公司各權力機構的職權時，因為修訂草案相關條款過于籠統，建議參考現行公司法，結合公司的意向和具體情況（比如，公司規模大小，是否屬于家族式經營等等），劃分各級職權。

[1]《BUSINESS ORGANIZATIONS, A Contemporary Approach》第72頁, Alan Palmiter, Frank Partnoy and Elizabeth Pollman著 (West Academic Publishing, 3d edition, 2010)。

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