閱讀提示：本文旨在說明殺人行與傷害行為、殺人故意與傷害故意、違法層面的共犯理論、正犯與幫助犯、事前共謀的共同犯罪與事前無共謀的共同犯罪。

【簡要案情】闫某與丈夫婚後生育三女一子，2016年開始，闫某和鄰居方某成為情人并保持不正當男女關系。2021年1月，方某、闫某為能長期一起生活，預謀殺害闫某丈夫并制訂計劃，商定由方某準備作案工具橡膠錘，闫某尋找機會，将丈夫殺害後對外稱其因病死亡。

　　2021年3月6日淩晨3時許，闫某待丈夫熟睡後給方某發送了信息，方某持事先準備好的兩把橡膠錘來到闫某家門外蹲守。闫某借上廁所之機打開屋門，帶方某進入屋内，接過方某手中的一把橡膠在熟睡中的丈夫頭部擊打兩下，方某亦持橡膠錘在闫某丈夫頭部擊打。

　　闫某丈夫醒後奮力反抗呼救，方某便跳上土炕騎跨在他身上掐其脖頸，二人随後撕打到地面，方某繼續掐捏其脖頸，闫某又用手、衣物堵塞其口鼻。闫某丈夫掙脫跑到屋外院中，方某追來将其按倒在地繼續掐捏其脖頸。因闫某丈夫的大哥居住在隔壁，聞訊趕來阻止，方某、闫某先後逃離現場。經鑒定，闫某丈夫損傷程度屬輕傷二級。

以下結合案例，展開分析讨論，敬請指正。

本案，法院認定方某與闫某犯故意殺人罪（未遂），系共同犯罪。

關于共同犯罪，目前，我國刑法理論及實務中尚存主客觀相統一的共犯理論與違法層面的共犯理論，這裡隻讨論違法層面的共犯理論，該理論認為，共同犯罪隻解決違法結果的歸屬問題，在将違法結果歸屬于共同犯罪各參與人後，共同犯罪理論就完成了任何，剩下的單個人犯罪一樣，根據共同犯罪各參與人各自的主觀責任，分别定罪量刑。

違法層面共犯理論基于行為共同說，隻要行為基于概括的意思聯絡一起實施違法行為就是共同犯罪，不要求行為人事前有共謀，因此，共同犯罪分類之一便是：事前共謀的共同犯罪和事前無共謀的共同犯罪。如，王、劉、張三人在燒烤攤吃飯，王某與鄰桌男子發生争執繼而扭打，劉、張一起上前将男子打倒在地，緻男子當場死亡。這個案子中，王、劉、張三人形成共同犯罪，但三人每次臨時起意，事前并沒有共謀，本案就是事前無共謀的共同犯罪。

本案的事實是：2021年1月，方某、闫某為能長期一起生活，預謀殺害闫某丈夫并制訂計劃，商定由方某準備作案工具橡膠錘，闫某尋找機會。2021年3月6日淩晨3時許，闫某待丈夫熟睡後給方某發送了信息，方某持事先準備好的兩把橡膠錘來到闫某家門外，兩人一起對闫某丈夫實施殺害行為。

從這一案件事實來看，方某與闫某為事前共謀的共同犯罪，應将殺害闫某丈夫未遂的結果歸屬于方某與闫某，兩人均負故意殺人罪（未遂）的刑事責任。根據《刑法》第二百三十二條規定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。另根據《刑法》第二十三條第二款規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因此，法院判決方某與闫某有期徒刑各十年。

從案件事實來看，2021年1月，方某與闫某已就殺害闫某丈夫進行計劃，2021年3月6日，兩人将計劃付諸實施，因此，方某主訴稱沒有與闫某共謀殺人的理由不成立。就本案來說，即使方某與闫某沒有事前共謀殺人，隻是在3月6日當天，方某打電話叫來方某，兩人一起殺害闫某丈夫，按照違法層面共犯罪理論，兩人也形成共同犯罪，為事前無共謀的共同犯罪。因此，方某上訴否認自已與闫某形成共同犯罪的理由不成立。

共同犯罪從理論上分為正犯、教唆犯和幫助犯。正犯是直接實施法益侵犯行為的人，最具可罰性，為主犯；教唆犯是引起正犯犯罪意圖的人；幫助犯是在物理上或心理上對正犯起到幫助作用的人。正犯因自身的行為具有可罰性，而教唆犯和幫助犯的可罰性從屬于正犯行為。

本案中，如果方某與闫某在事前無共謀的情況下，隻是單純提供錘子給闫某，且知道闫某欲用來殺人的，則方某仍與闫某形成共同犯罪，為幫助犯，系從犯。問題是，方某不僅與闫某事前共謀殺人，且方某直接參與殺人過程中，因此，方某也為正犯。本案中，方某與闫某為共同正犯，均負故意殺人罪主犯的刑事責任。

在事前共謀的共同犯罪中，共同犯罪各參與人的主觀内容易認定。問題是，在事前無共謀的情況下，各參與人基于概括的故意實施行為，有的人可能基于殺人的故意參與共同犯罪，也有人基于傷害的故意，在不輕信口供的情況下，要準确認定行為人主觀内容，就要發揮構成要件的主觀規制機能，即構成要件内容決定着行為人的主觀内容，當行為人行為時認識到所有構成要件内容時，就具有犯該種罪的主觀故意。

具體來說，要站在現在角度盡可能還原案發現場，根據案發時行為人各自的行為、使用的工具、打擊的力度及頻度、打擊的部位等，綜合判斷行為人的在實施殺人行為還是傷害行為，就本案來說，用橡膠錘打擊被害人頭部，雖然不容易形成外傷，但有緻人死亡的高度危險，且兩人對被害人采取掐脖子、堵嘴等方式對被害人實施加害，這樣的行為無論如何也不是傷害行為，應類型化為殺人行為。從構成要件的這些内容也可以認定方某與闫某具有殺人故意而非傷害故意。因此，方某與闫某構成故意殺人罪。

結語：人們常說“自古奸情出人命”，一樁樁因此而引發的惡性刑事案件，無不在警示着：男女一旦步入婚姻殿堂，就應積極響應《民法典（婚姻家庭編）》關于夫妻互為忠實義務的呼籲，出軌、婚外情是對法的嚴重違法，也是導緻一起起家庭悲劇的重要原因。本案中，方某與闫某最終因自己的行為走上了犯罪道路，等待他們的将是法律的嚴懲和漫長的監獄生活。

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