文/顔毅豪律師

廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師

視聽資料，是我國刑事訴訟的法定證據種類之一，是指以模拟信号的方式在介質上進行存儲的數據，應限定于模拟錄音錄像設備，如磁帶、錄像機、錄音機、膠卷相機等設備形成的數據。

電子數據，則是以數字信号的方式在介質上進行存儲的數據，本質上是以電子形式存儲或者傳輸的數據。《刑事訴訟法》列舉了電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形式。當然電子數據的表現形式并不局限在這8類，還有網頁、網絡、網盤等發布的信息。電子數據具有易被篡改且不易發現已被篡改的特點，偵查人員在取證過程中，如果不嚴格按照法律規定收集、提取、固定的，就會出現電子數據和事實不符不真實的問題。

視聽資料和電子數據，容易被删減、修改、損壞、覆蓋甚至僞造，并且通過外觀很難發現，需要通過專門的技術化手段來鑒别。司法實踐中，對視聽資料和電子數據的收集，和其他證據的收集相比，稍顯混亂。

接下來，筆者将對視聽資料、電子數據的部分質證要點進行介紹。

一、從視聽資料的來源進行質證

《最高人民法院關于适用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十二條規定：“對視聽資料應當着重審查以下内容：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；......”。

第九十三條：“對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當着重審查以下内容：（一）是否随原始存儲介質移送；在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、複制電子數據是否由二人以上進行，是否足以保證電子數據的完整性，有無提取、複制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名；......”。

因此，可以從以下幾個方面對視聽資料的來源進行審查：

1.審查采集視聽資料、電子數據的人員是否為法律規定的适格主體

《刑事訴訟法》第五十二、五十四條規定，收集視聽資料的人員，應為偵查機關合資質的偵查人員，檢察人員、審判人員、行政執法人員。因此，小區保安、受害人、群衆采集後交給偵查機關的，不符合取證的主體要求，不具有合法性，不具有證據資格。這種情形，應由法律規定的适格人員在原視頻系統上重新采集。

2.審查采集到的視聽資料、電子數據是否為原件

《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百零九條第2、3款規定：“調取書證、視聽資料應當調取原件。取得原件确有困難或者因保密需要不能調取原件的，可以調取副本或者複制件。 調取書證、視聽資料的副本、複制件和物證的照片、錄像的，應當書面記明不能調取原件、原物的原因，制作過程和原件、原物存放地點，并由制作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章。”

因此，對于視聽資料、電子數據應調取原件，直接下載、拷貝的副本視為原件，而截屏、拍攝屏幕制作出來的為複制件。如果因現場條件所限，隻能采取拍照、截屏等方式收集、固定視聽資料、電子數據的，那麼，複制的視頻圖像應當附有無法調取原件的原因、制作過程和原件存放地點的說明，并由制作人和原視聽資料持有人簽名蓋章。

3.審查取證記錄

采集視頻監控圖像資料，要做好書面記錄，如：

（1）視頻監控圖像在拷貝、下載和采集時，應當詳細記錄案由、監控對象、監控内容、監控探頭的安裝位置、監控的範圍、傳輸方式，還要記錄當時的值機人員以及監控室的管理人員的身份和聯系方式，提供的時間、地點和條件以及制作方法；

（2）時間記錄，要記錄視頻監控錄像上所顯示的時間；

（3）視頻收集人員在收集視頻監控圖像資料後，要在視頻監控圖像收集表上簽名。同時，還要有見證人見證收集過程并簽名記錄。

二、審查準确辨認視聽資料中的人物

對視聽資料中人物的辨認，可運用以下方法進行審查：

首先，審查視頻證據時，要先确定視頻中誰是被告人、被害人、證人。所以，在觀看視頻前，要先了解事情的經過，對視頻中可能出現的人物特征有初步的了解。如：人數、人員構成，重點人物的性别、身高、體貌特征、當時的穿着等。

然後，可依據公安部《GA/T1024-2013視頻畫面中目标尺寸測量方法》，對視頻中出現的各訴訟參與人的人體面貌體征、人體身高、着裝、配飾特征以及人體動态特征進行審查，從而對視頻中的人物角色進行準确辨認、定位。

三、審查電子數據的提取是否合乎法律規定以及相關的技術标準

1.法律依據

（1）《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》

第二條：偵查機關應當遵守法定程序，遵循有關技術标準，全面、客觀、及時地收集、提取電子數據；人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據。

第七條：收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術标準。

第二十四條：對收集、提取電子數據是否合法，應當着重審查以下内容：

　　（一）收集、提取電子數據是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術标準；

　　（二）收集、提取電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數據的類别、文件格式等是否注明清楚；

　　（三）是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像；

　　（四）電子數據檢查是否将電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備；有條件的，是否制作電子數據備份，并對備份進行檢查；無法制作備份且無法使用寫保護設備的，是否附有錄像。

（2）《司法鑒定程序通則》

第二十三條：司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術标準、技術規範和技術方法：（一）國家标準；（二）行業标準和技術規範；（三）該專業領域多數專家認可的技術方法。

2.電子數據提取和鑒定的标準

（1）國家标準

《電子物證數據恢複檢驗規程》（标準編号：GT/T29360—2012）、《電子物證文件一緻性檢驗規程》（标準編号：GT/T29361—2012）、《電子物證數據搜索檢驗規程》（标準編号：GT/T29362—2012）。

（2）公共安全行業标準

《電子數據存儲介質複制工具要求及檢測方法》（GA/T754—2008）、《數字化設備證據數據發現提取固定方法》（GA/T756—2008）、《法庭科學電子物證手機檢驗技術規範》（GA/T1069—2013）。

四、審查電子數據的提取過程，以确保電子數據的可靠性

1.收集、提取、固定電子數據的方法

依據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》第七條、 第八條、第九條 、第十條、第十一條、第十二條、第十四條、第十五條的規定，一般情況下，收集、提取電子數據，應扣押、封存原始存儲介質，與此同時，通過粘貼封條、信号屏蔽、切斷電源等方式，保證電子數據的完整性和穩定性。

若由于由于客觀原因無法或者不宜扣押、封存原始存儲介質的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，并在筆錄中說明原因。這也是司法實踐中偵查機關常用的收集、提取、固定電子數據的方法，但這種方法收集的電子數據往往不具有完整性、客觀性，故要慎重審查。

2.實踐中常見問題及質證方法

（1）實踐中，對于常見的單人收集、提取電子數據，見證人不在場及沒有全程錄音錄像的情形，我們可以要求調取提取電子數據時的同步錄音錄像，審查是否雙人取證以及取證的合法性。若無法調取的，可以取證過程違法，質疑電子數據的真實性。

（2）對于應當扣押、封存原始存儲介質卻沒有扣押、封存的。對于不屬于《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》第九條規定的幾種情形之一，偵查人員不按規定封存、扣押電子數據的，可質疑電子數據的合法性、完整性。

（3）偵查人員缺乏提取電子數據的安全意識，導緻電子數據的原始性和完整性出現問題的。電子數據封存後，無論是進行數據勘驗還是鑒定，都要由鑒定人員來進行操作，偵查人員不适合進行。偵查人員的勘驗一定要在封存之前完成，要嚴格按照規定進行，且隻能對所存數據進行浏覽，不能用設備拷貝文件（否則容易導緻數據變更），更不能用這一設備制作扣押筆錄等文書，否則容易使數據被破壞。若經過審查發現取證人員主體不适格或者操作不規範的，可從完整性、真實性兩方面對所收集的電子數據進行質證。

五、偵查機關以拍照、打印方式收集、固定電子數據的質證方法

1.偵查機關以拍照、打印方式收集、固定電子數據的法律依據

《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》第八條第1款規定：“收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀态。”也就是，收集、提取電子數據，以扣押原始存儲介質為原則。

而第十條則規定了當由于客觀原因無法或者不宜以扣押原始存儲介質的方式收集、固定電子數據時，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，并在筆錄中說明原因。

偵查機關常以第十條為依據，以拍照、打印的方式收集、提取、固定電子數據。但這種做法是明顯錯誤的。收集電子數據，應通過扣押原始存儲介質來完成電子數據的收集工作，采用拍照、打印方式提取的，會出現電子數據片面呈現以及出現不連貫、不完整的情形，因此不具有完整性和真實性。

2.質證策略

（1）要求公訴方出示原始存儲介質中的電子數據進行核對

比如：對于微信聊天記錄，僅憑對聊天記錄的拍照圖片并不足以确認圖片中聊天者的真實身份，需要與原始電子設備進行核對才能确認真實性。以及，對于存儲在介質中的錄音、錄像、視頻，若控方未能提供錄制的原始載體的，或者經過鑒定錄音錄像視頻系經過人為的剪輯加工的，則不具有真實性，依法應不予以采信。

（2）對取證合法性進行質證

電子數據的收集、提取、固定，應當按照兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》第八條的規定，收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，并制作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀态。而以拍照、打印方式出示的電子數據，沒有對原始存儲介質進行扣押和封存，違反了法律規定，取證不合法，應不予采信。

（3）回應與再回應

針對此，檢察人員通常會根據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若幹問題的規定》第十條進行回應，即由于客觀原因無法或者不宜依據第八條、第九條的規定收集、提取電子數據的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據，并在筆錄中說明原因。同時，偵查機關在案發現場辦案緊急，因客觀原因沒有對原始存儲介質進行扣押和封存，而是對手機微信聊天記錄進行了拍照固定，偵查機關也在筆錄中進行了原因說明。因此，偵查機關取證合法，電子數據不存在違法取證的問題。

據此，辯護人可再次質證，若筆錄類證據上沒有當事人的簽字确認，也沒有見證人的見證，結合上面提到的偵查機關取證不合法的情況，提出“現有證據不能确定打印照片與原始存儲介質中的内容是否一緻”的質證意見，或者建議控方在法庭上展示扣押的原始存儲介質，比對照片中電子數據展示的内容與手機中反映的内容是否一緻，以此來認定該證據的真實性。

六、通過審查哈希值質證電子數據的真實性

公安機關的技術、鑒定人員在對硬盤等存儲介質的電子數據鑒定時，為了保證數據的原始性，不能對原盤直接進行鑒定，而是要給原盤做複制或者進項後，再對複制後的硬盤或者進項後的文件進行取證。為了确認複制或者進項後與原件一緻，就要進行哈希值校驗。利用不同電子數據哈希值不同的特點，哈希值在司法實踐中被作為電子數據的“電子指紋，是識别電子數據原始時的依據。

當我們對電子數據證據産生懷疑時，可以申請檢察機關和法院由專門的技術人員運用相同哈希值函數對當前出示的證據再次進行運算，如果輸出的哈希值與取證時獲得的原始哈希值相同，就可以證明這個電子數據和取證時提取的原始電子數據是統一的，是沒有經過篡改的。如果輸出的哈希值不同就證明這個電子數據已經失去了統一性和真實性，已經遭到篡改，可以對電子數據的真實性提出質證意見。

對哈希值進行形式時，要仔細核查哈希值函數的位數是否相符、數字排列是否完全一緻。若提取的電子數據可能在計算哈希值前已被替換、污染的，則可以申請由技術人員核實電子數據在電腦等存儲介質中發生修改的日期，然後再與案件中生成哈希值的日期進行比對，看是否一緻。哈希值是無法被僞裝的，哈希值一緻的作用僅僅是證明兩份證據材料無法被僞造。但是如果電子數據在被提取之前就已經被替換、僞造或者污染，那麼即使哈希值一緻也無法證實被提取的電子數據的真實性。

以上幾點，就是筆者總結歸納的對視聽資料、電子數據質證的方法。當然不限于此。正如《全民目擊》電影裡的女律師對視頻監控錄像進行審查時，采用兩段視頻進行對比，從畫面裡出現的人物的每一個動作、說話進行審查比對，甚至對于走路時的姿勢以及走到某位置時靠腿的細節進行審查，也可發現該視頻資料的不真實性。誠然，視聽資料、電子數據作為客觀證據，看起來“似乎”比言詞類證據更具有客觀性，但随着科學技術的發展，我們逐漸發現，越是具有高技術含量的證據，越要慎重審查對待，因為會有更高級的技術存在篡改電子書、視聽資料的可能，我們千萬不能對此掉以輕心。

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