每經記者：李彪 每經編輯：陳星

7月15日，一則“騰訊以每天在崗不足8小時為借口，開除公司高級工程師，該工程師以彈性工作制為由提請仲裁”的新聞成為焦點。一時間，彈性工作制成了熱議話題。

目前在我國，工作時間制度有三種，分别是：标準工時工作制、綜合計算工時工作制、不定時工作制。其中，标準工時工作制是最為廣泛适用的一種工時制度，也就是每天工作時間不超過8小時的工作模式。

而另外兩種制度有非常明确的行業和崗位性質要求，需要經勞動行政部門審批後才能由企業實施。綜合計算工時工作制、不定時工時制也被形象地稱為彈性工作制。

那麼，什麼工作可以納入彈性工作制，工作合同上标明“彈性工作制”是否意味着可以随叫随到，下班後領導再布置工作算不算加班，員工如何保留證據并維護自身權益？

針對這些熱點問題，《每日經濟新聞》（以下簡稱“NBD”）記者專訪了北京德和衡律師事務所張翔律師。張翔專門負責解決勞動法領域争議，在從事律師工作之前，已有多年地方人社部門勞動監察工作經驗。

圖片來源：受訪者提供

我國目前有三種工時制度

NBD：這兩天騰訊辭退員工一事引發熱議。騰訊一方說是長期不在崗，員工一方說是彈性工作制。從勞動法的角度該如何确定彈性工作制？

張翔：根據《國務院關于職工工作時間的規定》，沒有彈性工作制的說法，它不是法律術語。針對疫情期間穩定勞動關系的法律文件一般表述是“彈性上下班等方式靈活安排工作時間”，疫情期間的彈性安排僅是一種暫時性的工作時間安排，這種安排符合國家規定。我個人認為，這種“彈性上下班等方式靈活安排工作時間”，将來也有可能逐漸形成一種全新的工時法律制度，但目前表述為“彈性工作”比較妥當。

我國目前規定了三種工時制度，均以國務院的下位法部門規章的形式進行規定，即：标準工時工作制、綜合計算工時工作制、不定時工作制。後兩種工時制可以概括為彈性工作制，是根據行業和崗位特點安排工作時間的兩種工時制度。

标準工時工作制是一天工作時間不超過8個小時；綜合計算工時工作制，是單位以标準工作時間為參照，以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間的工時制度。采取這種工時制度有其特殊行業和崗位要求，比如鐵路運輸人員、海員等。他們由于工作性質，很難在中途工作間斷時進行休息。

但是，适用綜合計算工時工作制的員工連續工作年周期一般不能超過2000小時，這2000小時是根據标準工時工作制推算出來的，超過2000小時的部分就算加班，應當計算加班工資。

不定時工時制是主要針對一些特殊人群設計的一種工時制度。這類人群因工作時間靈活而無法用标準工時工作制衡量，也無法适用綜合工時工作制度，比如企業高管、出租車司機等。

是否是彈性工作制，具體判斷需要根據法律，對照事實。類似于上述騰訊員工的情況，他是否長期在崗，有沒有與企業簽訂相關協議，或者有沒有口頭約定，不在崗的情況下，騰訊是否給其發工資、繳社保等，這些都是綜合判斷的要素之一。

彈性工作制需經勞動行政部門批準

NBD：如果法律對彈性工作制有明确的崗位、人群規定，那麼是否意味着，普通工作崗位采取彈性工作制屬于違法行為呢？

張翔：勞動法第三十九條規定，企業因生産特點不能實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。

“其他工作和休息辦法”指的是采取綜合計算工時工作制和不定時工作制，在勞動行政部門審批的時候，需要根據企業從事的行業，确定企業有幾個崗位是适合采取綜合計算工時制或不定時工時制的。如果沒有審批，那僅能執行标準工時工作制，采取其他工時制度都是不合法的。

工時制度有可能被不合法的濫用，一旦濫用會損害勞動者的權益，勞動行政部門對工時制度的監管是對勞動者休息權的重要保障。

NBD：很多普通崗位員工的勞動合同，可能會規定彈性工作，這樣合法嗎？

張翔：在工時制度中，大部分員工可能采取的都是标準工時工作制，在實際工作中，也理應按照相關法律法規執行。但是，很多企業可能為了達到自己的目的，不通過審批，濫用綜合計算工時工作制或不定時工作制，員工每日工作時間超過8小時不給加班費，這種情況是違背工時制度立法初衷的，企業這種行為不合法。

即使在合同中表明是彈性工作制，合同中的相關條款也是無效的。綜合計算工時工作制或不定時工作制必須經勞動行政部門審批生效後，企業才可以适用。在适用工時制度方面，企業與員工出現争議，因沒有特殊工時的審批手續，勞動仲裁和勞動監察部門一般會以企業執行标準工時工作制處理。

當然，在彈性工作制下，公司對相關崗位人員一般會有工作業績要求，不能因為是彈性工作制，就可以在工作時間去幹與工作無關的事情。在企業規章制度完備的情況下，員工借助彈性工作制來鑽管理方面的空子應該也不容易發生。

NBD：彈性工作制對員工和企業的約束邊界是不是比較模糊，容易鑽空子？

張翔：不完全是。企業的責任主要是管理，建章立制，合法合理的規範經營管理行為，這樣才可以堵上漏洞。企業采取綜合工時工作制，在員工工作超過2000小時後，仍不計算加班費，借機侵犯勞動者的合法權益，這個不合法也不合理，屬于違法行為。勞動者因為執行的是特殊工時工作制度，就天天不工作，做與工作無關的事情，這肯定也是不合法不合理的。

根據《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》，對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業應根據勞動法第一章、第四章有關規定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上，采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等适當方式，确保職工的休息休假權利和生産、工作任務的完成。通過該規定可見，勞動者休息休假的權利和生産、工作任務的完成兩者權益需要均衡對待，不可偏廢任何一面。

要加班企業需與員工協商

NBD：彈性工作在疫情期間表現得較為普遍，很多員工居家辦公，這類辦公方式是否受勞動法保護？

張翔：根據相關規定，因工作性質和生産特點的限制，不能實行每日8小時、每周工作40小時标準工時制度的，按照國家有關規定，可以實行其他工作和休息辦法。

人社部、全國總工會等部門在疫情期間聯合發布的《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業複工複産的意見》規定，在疫情防控期間，為減少人員聚集，要鼓勵符合規定的複工企業實施靈活用工措施，與職工協商采取錯時上下班、彈性上下班等方式靈活安排工作時間。由此可見，很多員工采取居家辦工的方式是受勞動法律法規規章保護的。

當然，員工居家辦公的情況下，可能很難監督“朝九晚五”式的工作，具體需要以完成工作任務來考察員工完成業績情況。

另外，居家辦公也不與現行的工時制度沖突，原勞動部《貫徹國務院關于職工工作時間規定的實施辦法》中，在現行三種工時制度之外留有其他工作和休息辦法的适用空間。

NBD：國家規定了8小時工作制，很多員工下班後領導還在電話或微信談工作，這算不算加班？

張翔：依法來說，企業需要員工加班是要與員工進行協商的，員工有不同意加班的權利。這在勞動法第四十一條裡有表述：用人單位由于生産經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間。這裡說的要求員工加班要協商，是必須要協商。通常情況下，企業的規章制度會在工作時間部分對加班進行規定，對員工自行申報的加班，一般應當經直接領導批準同意，然後計算加班費用，而不是員工任意安排自己加班就可以加班的。

很多員工下班後領導還在電話或微信談工作，這算不算加班？這個問題不能一概而論。如果下班後，占用員工休息時間過長談論工作，一般應當計算加班費用，或者在該員工業績工資中應有相應的補償。如果占用員工休息時間很短，在某個合理時間範圍内，員工配合一下工作，也不應該斤斤計較。

如果企業在下班後過分侵占員工休息時間，侵犯員工休息權利，而不支付任何經濟補償怎麼辦？此時員工應當注重收集自己休息時間為企業提供勞動的證據材料，必要的話請司法行政機構公平解決員工與企業的争議。

需要提醒員工的是，涉及到國家利益、社會利益的生産任務，企業有權利安排員工加班，這個時候不需要與員工進行協商。如：發生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和财産安全，需要緊急處理的；生産設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生産和公衆利益，必須及時搶修的等。

每日經濟新聞

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