來源： 大律師網

導讀：債務承擔是指在不改變合同的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，将債務全部或者部分轉移給第三人承擔的法律現象，那麼債務承擔的構成要件是什麼?債務轉移與債務承擔有什麼區别?

債務承擔的構成要件是什麼?

　1.須存在有效的債務。

債務有效存在是債務承擔的前提。債務自始無效或者承擔時已經消滅的，即使當事人就此訂有債務承擔合同，也不發生效力。但就不完全債務，仍然可以成立債務承擔。例如，債務雖然存在可撤銷或者解除的事由，但在被撤銷或者解除之前，仍可成立有效的承擔。但若債務其後被撤銷或者解除，則債務承擔合同自始無效。對于撤銷權或者解除權的行使，在免責的債務承擔中，承擔債務的第三人有權行使;而在并存的債務承擔中，由于債務人承擔的債務與原債務人的債務是相互獨立的債務，因而，承擔人無權行使，隻有原債務人才可以行使撤銷權或者解除權。

将來發生的債務也可以設立債務承擔，隻不過隻有在該債務成立時，才能發生轉移的效果。訴訟中的債務也可以由第三人承擔，原債務人在訴訟中所受的判決對免責的債務承擔人有效，對并存的債務人則沒有效力。

　2.被移轉的債務應具有可移轉性。

不具有可移轉性的債務，不能成為債務承擔合同的标的。以下債務不具有可移轉性：

(1)性質上不可移轉的債務。這種債務一般是以特定債務人的特殊技能或者特别的人身信任關系為基礎而産生的。前者如以某演員的表演為标的的合同義務，以某畫家繪畫為标的的合同義務等;後者如以對某人的特别信任為基礎而成立的委托合同等。這種債務一般不能發生移轉，否則會使債權人的預期目的落空。

(2)當事人特别約定不能移轉的債務。

(3)不作為義務。

　3.第三人須與債權人或者債務人就債務的移轉達成合意。

債務承擔要求第三人須就債務的移轉與債權人或者債務人意思表示一緻。該意思表示一緻就是一個合同，名為債務承擔合同。第三人設立債務承擔合同的方式有以下兩種：

(1)第三人與債權人訂立債務承擔合同。合同法第84條規定：債務人将合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。從該法條的字面理解，似乎隻有債務人才有移轉的權利。但由于債權人擁有比債務人更為優越的地位，應當認為既然債務人可以移轉債務，債權人當然也可以移轉債務。

第三人與債權人訂立債務承擔合同，是否需要取得債務人的同意?一般認為，第三人代債務人履行債務，對債務人并無不利，債務人一般不會反對，即使債務人反對，而第三人自願代其履行，債權人又願意接受第三人履行的，自無使債務承擔合同歸于無效的必要，所以，第三人與債權人訂立的債務承擔合同，不必經債務人同意即可生效。但這一原則有以下例外：其一，有償債務承擔須經債務人同意;其、二，債務人與債權人事先訂有禁止債務移轉條款的，須經債務人同意。雖然第三人與債權人訂立債務承擔合同一般不必經債務人同意即可成立，但應通知債務人，否則對債務人不産生效力，在通知之前債務人向債權人所為的履行有效。

(2)第三人與債務人訂立債務承擔合同。第三人與債務人訂立的債務承擔合同，自債務人與第三人達成合意時成立。債務承擔合同存在無效、可撤銷、效力未定的原因，被确認為無效後，債務人不脫離債的關系，仍負有原債務。

債務人與第三人訂立的移轉債務的合同因未經債權人同意屬無效或被撤銷，但經債權人同意後，依然發生債務承擔的效果。因此。債務人或者第三人主張債務承擔合同無效或撤銷，或者不被法定代理人、被代理人追認，必須在債權人作出同意的表示之前為之。

債務承擔有哪些特點?

第一、合同内容未發生變化，僅合同主體(債務人)發生變化。不論是免責的債務承擔還是并存的債務承擔，并不消滅原債務，成立新債務。債務承擔發生後，債務承擔主體有所變化，但新舊債務仍具有相同内容，包括從屬于原債務的特定債務如利息等，移轉于承擔人。

第二、債務承擔建立在原生性債權債務關系合法有效的基礎之上。對于原生性債務系無效、可撤銷以及非法債務等情形，不産生債務承擔的問題。

第三、承擔人所承擔的債務具有可轉讓性。若法律明文規定或當事人特别約定不得轉讓或具有特定人身性質的債務，當事人不得協議轉讓。如當事人約定的由特定人履行的演出合同債務等不得轉讓。

第四、必須有債務承擔合同。債權人與承擔人間的合同或債務人與承擔人間合同經債權人同意均可發生債務承擔。

債務轉移與債務承擔有什麼區别?

債務轉移是指由第三人取代原債務人的地位，成為合同中新的債務人而向債權人履行債務，原債務人則脫離債的關系。

并存的債務承擔，亦稱債務的加入或共同的債務承擔，是指第三人加入到債的關系中，與原債務人一起承擔向債權人履行債務的義務。

債務轉移和債務承擔的區别：

首先，在債務轉移的情況下，債務人和債權人将與第三人達成轉讓債務的協議，且該協議必須取得債權人的同意，否則債務轉移不生效。而并存的債務承擔是第三人單方表示代替債務人清償債務，并沒有和債權人或債務人達成轉讓債務的協議。

其次，在債務轉移的情況下，債務人已經與債權人形成的債權債務關系将發生消滅，債務人将退出該債務關系，第三人成為債的關系的當事人。而并存的債務承擔第三人僅是履行主體而不是債的主體，債務人并不退出債的關系。

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