在建設工程領域，違法分包、轉包、挂靠等現象屢見不鮮，實際施工人經常會以分包人、轉包人或者被挂靠人的名義對外展開經營活動。在這樣的情況下，弄清楚表見代理與無權代理的區别，對實際施工人與第三方當事人産生法律關系後的處理，有着重要的影響。

第一百七十一條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。

“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為”就是司法實踐中所謂的無權代理，因無權代理人的代理行為産生的後果，需要由代理人與相對人分擔。

第一百七十二條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

這一條規定，前半部分對代理人代理行為的規定都是一樣的，隻是後面多了一個條件“相對人有理由相信行為人有代理權的”，這就構成了通常所稱的表見代理，而表見代理是有效的，代理人所作出代理行為的後果需要被代理人來承擔。

建永工程款解決中心認為，從法律文本來看，表見代理可以看做歸屬于無權代理，隻不過其具備更特殊的情況與條件，所以法律賦予了其跟有權代理相同的法律後果。表見代理的規定，旨在維護代理制度的誠信基礎，确保善意第三人的合法權益不受侵害。

實踐中，實際施工人可能會“案涉工程項目部”、“案涉工程項目經理”的名義對外展開活動，并與多方産生法律關系簽訂施工、供銷、設計等合同。一旦實際施工人無法履約，合同的相對方就會主張由被代理人來承擔責任。那麼争議焦點就成了：如果實際施工人沒有得到被代理人的授權，其對外簽訂的合同主體如何認定？

在司法實踐中，無法一概而論，要看實際施工人簽訂合同時是以誰的名義。一般來說，如果實際施工人以被代理人“項目經理”或者“工程項目部”名義對外簽訂合同，應當認定被代理人是合同主體，而如果其是以個人名義對外簽訂合同的，那麼合同主體就是實際施工人自己。

四川省高級人民法院（2019）川民再313号

根據本案的裁判文書，四川高院認為表見代理應當具備以下構成條件：1.無權代理人以被代理人的名義實施了代理行為；2.相對人在客觀上有理由相信無權代理人有代理權；3.相對人主觀上是善意且無過錯；4.無權代理人與相對人之間的民事行為具備成立要件。

江蘇省高級人民法院（2018）蘇民申3553号

江蘇高院認為，表見代理的成立須同時具備三個要件：一是代理人以被代理人的名義與相對人訂立合同；二是代理人屬于無權代理，但在客觀上形成具有代理權的表象；三是該代理權表象使相對人有理由相信代理人有代理權，相對人在主觀上善意無過失，已盡到合理審查義務。

建永工程款解決中心認為，如果被代理人沒有授權實際施工人代表其對外展開經營活動，那麼實際施工人對外簽訂合同均屬無權代理，是否會進一步構成表見代理，需要由善意第三人舉證證明。

這其中，最重要的判斷标準就是實際施工人是否是以“項目經理”或者“工程項目部”的名義對外締約的。同時，第三方還必須有足夠證明自己是善意的、無過失的，且有足夠理由相信實際施工人具有代理權。

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