魯法案例【2022】012

案 情

2011年3月份，朱某某在未取得施工許可證的情況下，擅自施工建設某沿街門市工程，2012年3月份工程竣工。2020年10月12日，某區住房和城鄉建設局接紀委的轉辦函後對朱某某在未取得施工許可證的情況下擅自施工建設的行為進行立案查處，某區住房和城鄉建設局認為朱某某的行為違反了《中華人民共和國建築法》第七條、《建築工程施工許可管理辦法》第三條的規定，依據《中華人民共和國建築法》第六十四條、《建築工程施工許可管理辦法》第十二條的規定，于2020年10月30日作出行政處罰決定書，決定對朱某某處以合同價款1%的罰款。

焦 點

朱某某開工建設的行為發生在2011年3月份，工程竣工時間為2012年3月份，2020年10月12日區住房和城鄉建設局才對朱某某未取得施工許可證進行擅自施工建設的行為進行立案查處，根據當時《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條規定“違法行為在兩年内未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀态的，從行為終了之日起計算。”區住房和城鄉建設局對朱某某進行處罰的行為是否違反了追訴時效的規定存在争議。

第一種觀點：區住房和城鄉建設局對朱某某進行處罰的行為不違反追訴時效的規定。《中華人民共和國建築法》第七條規定“建築工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證，但是，國務院建設行政主管部門确定的限額以下的小型工程除外。”《建築工程施工許可管理辦法》第三條規定“本辦法規定應當申請領取施工許可證的建築工程未取得施工許可證的，一律不得開工。任何單位和個人不得将應當申請領取施工許可證的工程項目分解為若幹限額以下的工程項目，規避申請領取施工許可證。”按照以上規定，涉案建築屬于不動産，至今朱某某也未對涉案建築辦理施工許可證，涉案建築如辦理不動産權證，建設單位應辦理五證，其中就包含施工許可證，根據現實情況，建設單位可以補辦施工許可證，辦理施工許可證是建設單位的法定義務，并未規定建設單位在開工後無辦理施工許可證的義務，故涉案建築隻要存在，建設單位就有辦理施工許可證的義務，即本案朱某某直至現在也負有辦理施工許可證的義務，朱某某開工建設未辦理施工許可證的違法行為至今處于繼續狀态，故區住房和城鄉建設局對朱某某的處罰不違反追訴時效的規定。定。

第二種觀點：區住房和城鄉建設局對朱某某進行處罰的行為違反了追訴時效的規定。朱某某開工行為發生在2011年3月份，竣工時間為2012年3月份，施工行為屬于連續狀态，施工才需要施工許可證，朱某某的房屋已經竣工，朱某某開工未辦理施工許可證的違法行為應自朱某某的房屋竣工時(2012年3月份)開始計算追訴時效，區住房和城鄉建設局于2020年10月12日才立案查處，2020年10月份才發現朱某某施工未辦理施工許可證的違法行為，自2012年3月份至2020年10月份已超過兩年，故區住房和城鄉建設局對朱某某進行處罰違反了追訴時效的規定。

評 析

筆者同意第一種意見，因建設單位開發的建築工程屬于不動産，隻要建築工程存在，該建築工程未辦理施工許可證的事實一直存在，即未辦理施工許可證的違法行為一直處于繼續狀态，當時《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條規定“違法行為在兩年内未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀态的，從行為終了之日起計算。”依據上述規定，涉案建築未辦理施工許可證的違法行為一直處于繼續狀态，區住房和城鄉建設局對朱某某未取得施工許可證進行建設的行為予以行政處罰，并不違反追訴時效的規定。

結 論

建設單位開發的建築工程竣工兩年後，建設行政主管部門才發現建設單位未辦理施工許可證的，建設行政主管部門仍有權對建設單位未取得施工許可證進行開工建設的行為進行行政處罰。

來源：山東法制報

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