房抵二押什麼情況下會處置抵押物?第四章 擔保物權第二節 抵押權，今天小編就來說說關于房抵二押什麼情況下會處置抵押物?下面更多詳細答案一起來看看吧!

房抵二押什麼情況下會處置抵押物

第四章 擔保物權

第二節 抵押權

一

一般抵押權及抵押财産（拿什麼押給“債主”）

法言俗語

在法律視角下，債主掏出的地契房契就是債務人借錢所作的抵押，債主通過持有房契和地契享有對債務人的抵押權。抵押權作為擔保物權中最為典型的一種，是我國市場經濟中最普遍、最重要的擔保方式，同時也是最複雜的擔保方式。抵押權不轉移抵押物占有狀态的特征既滿足了對債務提供擔保的需要，又不影響抵押人對于抵押物的占有使用，滿足了市場經濟中不同主體的不同需求，被譽為“擔保之王”。

抵押權是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移财産的占有，把财産抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權對抵押的财産優先受償。債務人或者第三人是抵押人，債權人是抵押權人，提供擔保的财産叫做抵押财産。購房人購買商品房的時候，從銀行辦理按揭貸款，就要把自己買的商品房抵押給銀行，保障銀行貸款債權的清償和實現，銀行在商品房上具有抵押權。購房人是抵押人，銀行是抵押權人，商品房就是抵押财産。

抵押權有以下幾個特征：第一，抵押權屬于擔保物權，是擔保物權的一種形式。抵押權是将權利設定在他人所有的物上，類型上屬于他物權。第二，抵押權是債務人或者第三人用自己所有的或者有權利進行處分的特定财産設定的物權。第三，抵押權設立後不轉移抵押财産的占有狀态，還是由抵押人進行占有、使用和收益。比如，債務人甲将自己所有的房屋作為擔保财産抵押給乙，在抵押期間，甲仍可在該房屋内居住；或者将該房屋出租給他人，收取租金。第四，抵押權人對于抵押财産出賣後所得的價款優先受償。

那麼，什麼樣的财産才能進行抵押呢？能進行抵押的财産要符合兩個條件：一是債務人或者第三人對于抵押财産具有處分權的。債務人、第三人對于抵押财産享有的權利包括對抵押财産的所有權、用益物權（土地使用權），或者根據法律規定、政府批準将占有使用的财産進行抵押；二是抵押的财産是法律規定可以進行抵押的财産，《民法典》第395條對于能夠進行抵押的财産進行了規定。目前，我國法律規定能夠進行抵押的财産具體有以下幾類：一是建築物和其他土地附着物。建築物包括住宅、寫字樓、廠房等；其他土地附着物包括林木、橋梁、隧道、生産線、遊泳池、道路、莊稼，等等。二是建設用地使用權。根據《民法典》第344條規定：建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建築物、構築物及其附屬設施。《民法典》第347條規定：設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。出讓是國家把國家所有的土地的一定年限的使用權有償出讓給使用者，使用人向國家支付出讓金。使用人把有償受讓的建設用地使用權設定抵押權。三是海域使用權。伴随着科學技術的進步和人類支配海洋能力的逐步增強，海洋在人類生存和發展上已經占有越來越重要的地位。2002年我國制定出台《海域使用管理法》，使我國對于海域的使用、管理有法可依。《物權法》将海域管理權納入了用益物權範疇。根據《海域使用管理法》規定，本法所稱海域，是指中華人民共和國内水、領海的水面、水體、海床和底土。海域使用權包括利用海域從事建設工程、海水養殖、海底探礦采礦、旅遊、修建港口等多種活動的權利。《民法典》進一步将海域使用權明确納入可以設定抵押權的财産範圍内。在《物權法》對于擔保财産的範圍基礎上，增加了海域使用權。四是土地承包經營權。《民法典》第342條規定：通過招标、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。這與新修改的《土地管理法》規定一緻。五是生産設備、原材料、半成品、産品。生産設備有企業的計算機、實驗設備、儀器儀表設備、機床、車床、通訊設備、裝卸機械等；原材料有煉鋼的礦石、造紙紙漿、做家具的原木料、建設工程用的砼、砂石等；半成品包括沒有最終完成的産品，如服裝廠沒有完工的衣服、鞋業公司沒有完成的鞋、汽車制造企業沒有組裝完成的汽車、還沒有成熟到可以收割的農作物等；産品是指生産出來的物品，如汽車、輪船、電視機、電腦、手機等生活用品。六是正在建造的建築物、船舶、航空器。實踐中，建設工程項目和船舶、航空器的制造周期長、資金缺口也大，用在建工程、在建造的船舶、航空器作為擔保，對于解決建設者資金困難、保證項目順利完工有重要的保障作用。七是交通運輸工具。包括飛機、船舶、火車、各種機動車輛。八是法律、行政法規未禁止抵押的其他财産。這是《民法典》關于抵押财産的兜底條款，意義在于法無明文禁止即可行，隻要法律、行政法規沒有禁止抵押的其他财産，就可以設定抵押權。

既然有允許抵押的财産，那也就有法律禁止抵押的财産，這些财産是不允許進行抵押的：一是土地所有權。土地所有權有國有土地所有權和集體土地所有權。我國《憲法》第10條規定：城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。如果允許土地所有權抵押，實現抵押權後，必然帶來土地所有權歸屬的改變，勢必會違反上述法律關于我國土地隻能歸國家或者集體所有的規定，因此，土地所有權是禁止抵押的。二是宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但是法律規定可以抵押的除外。宅基地是農民生活賴以生存、安身立命之所在，我國實行農民“一戶一宅”基本政策，農民一旦失去宅基地，就會喪失基本生存條件，影響社會穩定。為了維護法律規定和土地政策，宅基地使用權不能抵押。自留地、自留山是農民作為生活保障的基本生産資料，有社會保障的性質，從保護農民利益的角度出發，自留地、自留山是不能抵押的。但是如果法律明确規定可以抵押的除外。《物權法》中原來規定耕地不允許抵押，此次《民法典》把禁止抵押的财産範圍中的“耕地”删除了，這是為了與土地經營權流轉規定匹配。三是學校、幼兒園、醫療機構等以公益為目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。學校、幼兒園不管是公立的還是民辦的，都是用來教書育人的，如果允許學校、幼兒園的教育設施能夠抵押，一旦債務不能清償，債權人主張抵押權，學校環境的穩定、安全無法得到保證，嚴重時造成辦學目的達不到，甚至造成學生失學。因此，無論從社會穩定考慮，還是從國家未來考慮，無疑都應當禁止教育設施抵押。而醫療機構設立的目的是保障民衆健康，設立目的是做社會公益，如果允許醫療機構醫療設施抵押，一旦實現了抵押權，會影響社會公衆看病、治病，不利于保障人民群衆的生命安全和健康。因此，禁止醫療設施抵押。除了學校、幼兒園和醫療機構，隻要是為了公益目的的其他公益設施也在禁止抵押範圍内，比如公共圖書館、博物館、美術館、敬老院等用于社會公益目的的設施也禁止抵押。四是所有權、使用權不明或者有争議的财産。法律規定抵押财産範圍時，前提條件就是債務人或者第三人有權處分的财産。如果一項财産的所有權或者使用權不明确，甚至有争議，把這樣的财産抵押不僅可能侵犯财産所有權人或者使用權人的合法權利，而且很有可能引發矛盾和争議，使經濟關系更加複雜、紊亂，與抵押權設立促進經濟發展的目的相悖，因此，這類财産是禁止抵押的。五是依法被查封、扣押、監管的财産。依法查封、扣押财産，指人民法院或者行政機關依法采取強制措施的财産，查封扣押期間當事人占有、使用、處分的權利是受到限制的。監管的财産是行政機關進行監督管理的财産，比如違反《海關法》或者其他法律法規被依法扣留的物品。這些财産或者涉及債務清償，或者合法性不确定，這樣的财産進行抵押是為法律所禁止的。采取強制措施将财産就地貼上封條或者運到另外的處所，不準任何人占有、使用或者處分。依法監管的财産，指行政機關依照法律規定監督、管理的财産。比如海關依照有關法律、法規，監管進出境的運輸工具、貨物、行李物品、郵遞物品和其他物品。對違反《海關法》和其他有關法律法規規定的進出境貨物、物品予以扣留。依法被查封、扣押、監管的财産，其合法性處于不确定狀态，國家法律不能予以确認和保護。因此，禁止以依法被查封、扣押、監管的财産抵押。六是法律、行政法規規定不得抵押的其他财産。這是《民法典》的兜底性規定，除《民法典》對于禁止抵押财産作出規定外，如果其他法律、行政法規對于禁止抵押财産有規定，也要遵守相應規定。

在設立抵押權時，債權人和債務人約定如果債務人不償還債務，抵押财産就歸債權人所有。比如，小王因為經營需要急需資金，經朋友介紹向小李借款20萬元，以價值60萬元的房産抵押給小李，約定一旦小王不能還款，房産就歸小李所有。這樣的條款在法律上稱為流押條款，法律不是不允許的。如果債權人與抵押人在債務履行期限屆滿前，約定債務人不履行到期債務時抵押财産歸債權人所有的，隻能依法在抵押财産拍賣、變賣的價款範圍内優先受償。《民法典》第401條對此作出了規定。

當然，上面的情形是限定在債務履行期間屆滿前債權人和抵押人達成協議的處理情況，在債務履行期間屆滿以後，如果債務人确實不履行到期債務，此時抵押财産對應的價值範圍已經确定，抵押權人也就是債務人可以和抵押人協議将抵押财産折價抵頂給債權人所有。但是債權人和抵押人不能因為抵押财産的折價抵頂損害了順序在後的抵押權或者債務人其他債權人的利益，比如雙方約定将遠遠高于債權數額的抵押财産在債務期限屆滿後約定歸債權人所有，導緻抵押人沒有能力清償順序在後的債務人利益，在這種情況下，利害關系人（一般是被損害權益的債權人）可以請求人民法院撤銷債權人和抵押人之間的該行為。

以案釋法

2004年2月，胡某雄作為借款人向麥某燕出具《借據》一張，内容為借到麥某燕人民币60萬元整。借據下面還有“我公司及本人梁某康願将公司競價财産（設備）為胡某雄向麥某燕借款陸拾萬元正，作為抵押擔保。”财産明細中包括精細研磨機、噴繪機及小汽車一輛。各方當事人對于抵押物沒有辦理登記。2003年，胡某雄向麥某燕的丈夫雷某盛出具《借條》，确認借雷某盛人民币4萬元。2007年2月16日，胡某雄再次出具《抵押保證書》向雷某盛借款10萬元。2007年8月2日，胡某雄與麥某燕、雷某盛簽訂《還款協議書》，對于借款金額進行了确認。後胡某雄沒有償還借款，麥某燕提起訴訟要求胡某雄還款，并要求其他當事人承擔擔保責任。法院經審理認為，利盈公司、威士得公司、梁某康在《借據》中明确表示以其所有的部分财産設備為胡某雄向麥某燕的借款作抵押擔保，包括精細研磨機、噴繪機等财産，視為該《借據》中同時包含一份抵押擔保合同的内容，該抵押擔保行為符合法律規定。抵押權自抵押合同生效時設立，麥某燕對上述抵押物在借款本金範圍内享有優先受償權，但該優先受償權不能對抗善意第三人。（麥某燕訴胡某雄、蔡某明、梁某康、佛山市順德區利盈貿易有限公司、中山市威士得油墨科技有限公司民間借貸糾紛案，詳見廣東省高級人民法院（2018）粵民終823号民事判決書）

法官說法

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2007年頒布的《物權法》規定：抵押期間抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押财産。《民法典》對于抵押期間抵押人轉讓财産的規定未再附加“抵押權人必須同意”的限定條件。抵押期間，抵押人是可以轉讓抵押财産的。因為抵押權雖然設定，但是抵押财産的所有權人仍然是财産的抵押人，所有權人自然能夠在法律上對于自己所有的财産進行占有、使用、收益和處分。這是所有權人的法定權利。但是抵押财産被轉讓，抵押人應該及時通知抵押權人，而且抵押權是不受影響的，也就是仍然可以對于抵押物優先受償。除此之外，法律還規定了除外情形，如果存在轉讓抵押财産損害抵押權可能的，抵押權人有權要求抵押人把獲得的轉讓款提前履行債務或者提存。

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法律充分尊重當事人的契約自由。如果當事人在抵押合同簽訂時就約定抵押前不允許抵押人轉讓抵押财産，抵押人不能違反約定以法律規定抵押期間可以轉讓抵押财産為由徑行轉讓财産。

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抵押權作為擔保物權的其中一種，抵押權擔保的主債權存在是抵押權存在的前提。失去了主債權，抵押權也就沒有存在的意義。因此，抵押權不能單獨轉讓。抵押權轉讓或者以抵押權為其他債權提供擔保，應當與抵押權所擔保的債權一并進行。抵押權人轉讓抵押權的，抵押權應該和被擔保的主債權一并轉讓，抵押權人以自己享有的抵押權對外提供擔保的，抵押權應當和所擔保的債權一同向他人提供擔保。當然，還存在例外情況，那就是法律如果有規定，或者當事人之間對于抵押權的轉讓進行了約定，比如抵押權人在轉讓自身債權時和接受主債權的受讓人約定隻是轉讓債權，不轉讓擔保債權的抵押權的，隻要雙方之間約定一緻，意思表示真實，沒有法律規定的無效的情形，法律對當事人的約定是不幹涉的。

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在抵押權是對于債權保護力度最大的擔保物權，在他人對自己負有債務時，有條件的情況下須要求債務人或者第三人在相關财産上設定抵押權，為他人提供擔保的，須要求債務人或第三人為自己提供反擔保的抵押權。設定抵押權時根據法律規定審查擔保主體、擔保财産的合法性。按照法律規定的簽訂擔保合同，按照法律規定的程序對于抵押權進行設立，并在抵押期限内依法審查抵押财産狀況，以最大限度地保護自身權益。

《民法典》條文

第三百四十二條 通過招标、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。

第三百九十四條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移财産的占有，将該财産抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該财産優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的财産為抵押财産。

第三百九十五條 債務人或者第三人有權處分的下列财産可以抵押：

（一）建築物和其他土地附着物；

（二）建設用地使用權；

（三）海域使用權；

（四）生産設備、原材料、半成品、産品；

（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他财産。抵押人可以将前款所列财産一并抵押。

第三百九十六條 企業、個體工商戶、農業生産經營者可以将現有的以及将有的生産設備、原材料、半成品、産品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押财産确定時的動産優先受償。

第三百九十七條 以建築物抵押的，該建築物占用範圍内的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一并抵押。抵押人未依據前款規定一并抵押的，未抵押的财産視為一并抵押。

第三百九十八條 鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍内的建設用地使用權一并抵押。

第三百九十九條 下列财産不得抵押：

（一）土地所有權；

（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；

（三）學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；

（四）所有權、使用權不明或者有争議的财産；

（五）依法被查封、扣押、監管的财産；

（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他财産。

第四百條 設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：

（一）被擔保債權的種類和數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）抵押财産的名稱、數量等情況；

（四）擔保的範圍。

第四百零一條 抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押财産歸債權人所有的，隻能依法就抵押财産優先受償。

第四百零六條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押财産。當事人另有約定的，按照其約定。抵押财産轉讓的，抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押财産的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押财産轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人将轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第四百零七條 抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

二

動産抵押和不動産抵押規則（“抵房”“押車”有何不同?）

法言俗語

抵押分為動産抵押和不動産抵押。按照字面意思理解，動産抵押就是對于能夠活動的财産進行的抵押—動産抵押是債務人或者第三人将自己所有的生産設備、原材料、半成品、交通工具、船舶、航空器等動産進行抵押。不動産抵押就是債務人或者第三人将自己所有的房屋、土地使用權等不動産進行抵押。不動産抵押就是不易活動的财産的抵押—以建築物和其他土地附着物、建設用地使用權等不動産設定抵押的，抵押權的生效必須以登記為必要條件，隻有進行登記，抵押權才能成立并生效。我國動産抵押無須登記，抵押合同生效動産抵押權就生效。但是如果沒有登記，動産抵押的抵押權不能對抗善意的第三人。

因為建築物附着在土地上，兩者是不可分離的相互依附關系，我國采取的是“房随地走”和“地随房走”的原則。所謂“房随地走”，就是向他人轉讓自己享有的建設用地使用權時，土地上的房屋也應當一并向同一人或單位轉讓。同理，“地随房走”就是向他人轉讓房屋的所有權或者使用權時，建設用地使用權也應當一并同時轉讓。這個原則不僅用在轉讓行為中，同樣運用在抵押中。也就是說，在抵押時，房屋和房屋所占的土地是一個整體，在設定抵押權的時候是不允許将它們分開的，無論是抵押房産還是抵押建設用地使用權，相應的土地和房産都是抵押财産不可分割的組成部分。2019年修正的《城市房地産管理法》第32條規定：“房地産轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用範圍内的土地使用權同時轉讓、抵押。”這與《民法典》的規定是一緻的。在設定抵押權時，房屋的所有權和建設用地使用權應當一并抵押，隻有這樣，才能保證實現抵押權時，房屋和建設用地使用權同時轉讓。

但在實踐中會出現隻将房屋抵押、不抵押建設用地使用權，抑或隻将建設用地使用權抵押、不抵押房屋的情況，還存在将房屋所有權與建設用地使用權分别抵押給不同的人或單位的情況。法律規定一并抵押，解決了抵押權實現的這一困境。也就是說，抵押人隻辦理了房屋所有權抵押登記，沒有辦理建設用地使用權抵押登記，實現房屋抵押權時，建設用地使用權也一并作為抵押财産。同樣，隻辦理了建設用地使用權登記，沒有辦理房屋所有權抵押登記，實現建設用地使用權的抵押時，房屋所有權也一并作為抵押财産。

土地使用權設立抵押權後，抵押權一旦實現會導緻土地使用權的使用權主體轉讓。我國對于耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地。一旦對于抵押權的實現不作任何限制，可能出現以抵押為名，但實際目的在于規避國家法律法規規定轉變土地性質的情形，也就是通過抵押權實現從農村集體所有的土地轉變為城市建設用地。因此，除非鄉鎮、村企業的廠房等建築物抵押，否則建設用地使用權是不允許單獨抵押的。換言之，鄉鎮、集體企業的廠房抵押的，按照“地随房走”原則，房屋占用範圍内的建設用地使用權一并抵押。

法律對于抵押權設立的方式和抵押物的範圍規定得比較靈活。财産的權利人可以将自己現有的财産依法抵押，也可在将有的财産上設定抵押，為自己的債務提供擔保。這種抵押方式叫做浮動抵押，之所以叫做浮動抵押，就重在“浮動”二字，這是相對于“固定”而言的，因為這種抵押方式和固定的抵押不同，浮動抵押期間抵押财産不停地發生變化，比如抵押人會将現有的财産賣出，還會買入相關财産，抵押權人僅僅就約定或者法律規定應該實現抵押權的情況出現後，對于确定的财産優先受償。設定浮動抵押的主體限制在企業、個體工商戶、農業生産經營者，這是因為我國設立浮動抵押制度，主要是為了解決中小企業和農民融資貸款難，促進社會經濟發展。浮動抵押實現抵押權時的财産通常和設立抵押權時的财産不同，對于抵押期間已經處分的财産不能再追索，但是抵押期間新增的财産是要作為抵押财産的。

在債務履行期限屆滿後債務沒有履行、抵押人被宣告破産或者被撤銷後抵押人進入清算程序、約定的實現抵押權條件成立或者出現了嚴重影響債權實現的情形（比如抵押人和其他企業合并等）時，浮動抵押的财産範圍就确定了，抵押權人還可以在确定的财産範圍實現自己的抵押權。

以案釋法

2011年2月16日，淦昌公司與建行簽訂貸款合同，建行應淦昌公司申請，向淦昌公司發放貸款。約定淦昌公司向建行借款3000萬元，用途為購買船舶，還款來源為淦昌公司的主營業務收入。同日，淦昌公司與建行簽訂抵押合同，淦昌公司同意作為抵押人為建行因上述貸款形成的債權提供抵押擔保，附抵押财産清單，抵押财産為“粵東江１号”船舶，财産價值6027萬元。擔保範圍為貸款合同項下的全部債務，包括但不限于全部本金、利息（包括複利和罰息）、違約金、賠償金、淦昌公司應向建行支付的額其他款項、建行實現債權發生的全部費用。雙方就該船舶辦理了抵押登記。借款到期後，淦昌公司未能如期還款，建行提起訴訟要求淦昌公司還款，并要求就船舶享有優先受償權。法院經審理認為，雙方訂立的抵押合同系雙方真實意思表示，不違反法律和行政法規的強制性規定，合法有效。“粵東江1号”已經辦理了抵押權登記，建行對該船舶的抵押權已經設立，并具有對抗第三人的效力。建行請求确認在淦昌公司不履行貸款合同項下義務時，有權從拍賣、變賣淦昌公司提供的抵押物“粵東1号”船舶的價款中按抵押權順位優先受償，有法律和合同依據，應予支持。（類似生活實例，可參見案例：中國建設銀行有限公司××分行訴××淦昌建材有限公司等船舶抵押合同糾紛案，詳見廣州海事法院（2012）廣海法初字第841号民事判決書）

法官說法

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有時候，抵押問題會和租賃問題發生碰撞，租賃的房屋在租賃期間被抵押怎麼辦？這個問題牽涉到抵押權和租賃權的關系。根據“買賣不破租賃”規則，租賃關系成立後，即使出租人将房屋轉讓給他人，也不影響承租人的租賃權。所有權是效力最高的物權種類，所有權尚且不能對抗成立在先的租賃權，抵押權更不能對抗在先的租賃權。因此，如果抵押人先把自有的房屋出租給承租人居住使用，再把已經租賃的房屋對外抵押，不影響承租人對于房屋的使用，承租人可以繼續在房屋中居住。

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我國現存的兩種抵押方式—動産抵押權和不動産抵押權，兩者還是存在區别的。最大的區别就是抵押權的設立是不是必須經過登記。我國法律對于不動産作為抵押财産提供擔保設定抵押權的，規定抵押物必須登記。不動産抵押權設定需要兩個不可或缺的重要條件：一是當事人雙方意思表示真實、一緻并為了設定抵押權簽訂了抵押合同；二是雙方持抵押合同前往物權登記機關完成不動産抵押登記。不動産抵押合同生效和不動産抵押權生效條件是不同的，抵押合同一般一經依法簽訂就生效，抵押權必須經過登記才生效。

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我國法律對動産作為抵押财産設定抵押權的，不必經過登記。抵押合同生效，抵押權就設立了。但是動産抵押權辦理抵押登記和不抵押登記的法律效果是不同的。沒有辦理抵押登記的動産抵押權不能對抗善意第三人。也就是如果抵押人将抵押财産轉讓，對善意取得财産的第三人，抵押權人無權進行追償，隻能要求抵押人提供新的擔保或者要求債務人償還債務。抵押合同簽訂後，如果抵押人又用抵押的動産和另一個債權人簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，辦理抵押登記的在債務到期後比沒有登記的抵押人優先受償。

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如果抵押合同簽訂後，抵押人違背誠信原則拒絕辦理抵押登記的，當事人可以向法院提出訴訟，請求法院判決抵押人履行抵押登記的合同義務或者判決抵押人承擔違約責任或賠償責任。雖然對于動産抵押法律沒有規定必須進行登記，但是動産抵押登記具有對抗他人效力，為了保障自己債權的實現，和債務人協商用動産作為抵押的，抵押權人最好辦理抵押登記。

《民法典》條文

第三百九十六條 企業、個體工商戶、農業生産經營者可以将現有的以及将有的生産設備、原材料、半成品、産品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押财産确定時的動産優先受償。

第四百零二條 以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的财産或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第四百零三條 以動産抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

第四百零四條 以動産抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押财産的買受人。

第四百零五條 抵押權設立前，抵押财産已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

第四百一十一條 依據本法第三百九十六條規定設定抵押的，抵押财産自下列情形之一發生時确定：

（一）債務履行期限屆滿，債權未實現；

（二）抵押人被宣告破産或者解散；

（三）當事人約定的實現抵押權的情形；

（四）嚴重影響債權實現的其他情形。

第四百一十七條 建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬于抵押财産。該建設用地使用權實現抵押權時，應當将該土地上新增的建築物與建設用地使用權一并處分。但是，新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

第四百一十八條 以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權後，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

三

抵押權的實現（如何讓債權“落袋為安”？）

法言俗語

債務人或者第三人以自己的财産為債權人設定抵押權就是為了督促債務的履行，保證債權人的債權能夠如期足額實現。一旦債務人到期不履行債務或者各方約定的行使抵押權的條件成就時，抵押權就要發揮作用，抵押權人可以對于抵押物優先受償。這就是抵押權的實現。抵押權的實現是債權的保障，抵押權就是靠最終能夠實現來體現自己存在的價值。

抵押權實現的條件有二：一是債務人的債務履行期限已滿，但是債務人不履行債務；二是發生了當事人之間約定的實現和履行抵押權的條件。抵押權的實現途徑主要由協議和訴訟。協議實現就是抵押權人和抵押人對于抵押權的實現進行協商，抵押權的實現通過各方當事人之間的協商來完成。如果抵押權人和抵押人沒有對抵押權的實現達成協議的話，抵押權人可以提起訴訟來主張實現自己的抵押權。抵押權人對于抵押權受償的方式包括折價、拍賣、變賣。折價是将抵押财産按照市場價格作價一定款項數額直接轉移給抵押權人所有；拍賣是通過競買方式出讓抵押财産，抵押權人對競買成功的購買人支付的價款優先受償；變賣就是參照市場價格出賣後價款由抵押權人優先受償。

抵押權在設立後，抵押權人本人并不是實際占有抵押的财産，抵押财産仍然是抵押人占有。抵押房屋的，房屋仍然是抵押人使用、居住，抵押手表的，手表仍然是抵押人佩戴，抵押車輛的，車輛仍然是抵押人駕駛。抵押期間有可能出現抵押人行為導緻抵押财産受到損失的情形，比如，抵押人把自己抵押的房屋拆除，抵押的房屋損壞了故意不修繕，駕駛機動車操作不當導緻汽車受損，抵押的糧食抵押人保管不善被雨雪淋濕，等等。如果在抵押期間抵押權人發現抵押财産被損壞，法律規定抵押權人有權請求恢複抵押财産價值或者讓抵押人提供和财産價值減少部分相同的擔保。比如，抵押的房屋損壞抵押人要盡到修繕的義務，對于抵押的動産要妥善保管。如果抵押人拒絕恢複抵押财産的價值，抵押權人可以讓抵押人提供和減少的财産相同價值的擔保，比如抵押人把樹木抵押後砍伐了20萬元的樹木，抵押權人有權要求抵押人除樹木外還要再提供20萬元的擔保。否則，抵押權人就有權要求債務人提前清償債務，原因就是抵押物财産減少或者毀損，債權人的債務已經得不到有效保障了。

法律允許同一财産向不同的債權人進行抵押，并不限制重複抵押的行為。用同樣的财産向同一個債權人或者不同的債權人進行多次抵押的，就會涉及數個抵押權清償順序的認定問題。哪個抵押權清償順序應當在先，哪個應當在後，需要法律作出明确的規定。對于抵押權的清償順序區分兩種不同的情況。不動産抵押的情況，抵押權以登記生效，按照抵押物登記的先後順序進行清償。這裡的順序是指時間順序，也就是登記時間的順序。動産抵押的情形下，抵押權不以登記為生效條件，是否登記由當事人自己決定、自願辦理，法律不作強制的要求。如果均未辦理登記的，拍賣、變賣的價款按照債權比例進行清償；如果都辦理了登記，按照登記時間順序清償，如果有的辦理了有的沒有辦理，辦理登記的優先于沒有辦理登記的進行清償。

抵押權是擔保物權，抵押權人對于自己享有的擔保物權有權作出處分，這種處分包括放棄抵押權和放棄抵押權的順位。抵押權的順位就是抵押權的清償順序，因為法律不禁止同一個抵押物為多個債權進行抵押，如果同一個抵押物上同時存在多個抵押權，此時就存在抵押權人優先受償的先後順序，就是抵押權的順位。抵押權人放棄順位的，放棄的人抵押權實現順序在其他抵押權人的最後，其他人順序依次向前調整一個位次。此外，抵押權人還可以和抵押人協商對于抵押權的順位和擔保的債權數額進行變更，也就是說，當事人之間可以協商将抵押權順位向前調整或者擴大、縮小抵押債權的範圍。但是這種調整不能對其他的抵押權人産生不利影響。比如，抵押權人和抵押人協商将順位從第三位調整為第一位，這就會影響第一位、第二位抵押權人的權利行使。所以法律規定抵押權變更如果沒有經過其他抵押權人的同意，不得對其他抵押權人産生不利影響。

抵押财産的孳息就是抵押财産的收益。天然孳息包括樹木結的果實、牲畜産的幼崽等，法定孳息包括租金、貸款利息等。抵押權設立後對于抵押财産的占有、使用、收益的權利還是在抵押人一方，由抵押人行使。因為抵押财産産生的孳息應當歸抵押人所有。但是如果債務已經到期，債務人還不履行債務，或者當事人約定的實現抵押權的條件已經成就，抵押權人行使抵押權使法院對于抵押财産采取了扣押的強制措施，這時抵押權的效力就可以及于抵押财産的孳息了。從扣押财産開始，抵押權人可以收取孳息。前提條件是财産被扣押，而且抵押權人已經把扣押的情況和收取孳息的情況告知了應該向抵押人支付孳息的義務人。

關于抵押财産變價後的處理問題。抵押财産在拍賣、變賣之前價款并不确定，在變現後可能出現超出擔保債權數額或者不足擔保債權數額的情況。抵押财産作為債權的擔保，終極目的是讓債權得到保障，實現債權。抵押财産折價、拍賣、變賣後，如果發生變現款項超出擔保債權的情況，債權已經得到足額清償，超過部分應當歸抵押财産的所有權人，也就是抵押人所有。如果價款不足以清償債權，由于抵押人已經就抵押财産承擔了擔保責任，剩餘的債務部分應當由債務人來償還。

如果土地使用權抵押了之後，地上又蓋了房屋，房子怎麼處理呢？因為建設用地使用權抵押後，在建設用地上新建設的房屋或者其他建築物并不包含在抵押合同約定的抵押财産範圍内，所以不屬于抵押财産。但是為了避免在實現對于土地使用權的抵押權時，出現土地使用權和房屋權利主體不一緻的情況，在實現抵押權時，法律還是堅持“房地一體”原則，允許抵押權人将建設用地使用權和房屋一并處分，但是對于新增的房屋變現部分，抵押權人是無權優先受償的，隻能作為普通債權人行使權利。

以案釋法

2012年8月2日，農村信用社與彬縣北極鎮裡村七組村民蔔某烈、辛某巧簽訂一份《個人借款合同》，合同約定農村信用社出借人民币45萬元，從2012年8月2日起至2013年8月1日止，月利率為9.3％，借款期限為一年；2012年8月2日，曹某春作為抵押人與農村信用社簽訂《抵押擔保合同》，合同約定：曹某春用自己的房産為蔔某烈、辛某巧的借款、利息、罰息等擔保，并于當日辦理了他項權證。農村信用社遂放款。到期後，蔔某烈、辛某巧沒有履行還款義務，農村信用社申請實現擔保物權，要求對曹某春抵押的房産進行拍賣、變賣。法院經審理認為，本案處理重點在于對擔保物權人權益的合法保護。農村信用社提交的證據經蔔某烈、辛某巧、曹某春質證後均無異議。農村信用社和的申請主體符合法律規定。其申請應當得以支持。（彬縣農村信用合作聯社與曹某春實現擔保物權糾紛案，詳見陝西省彬州市人民法院（2014）彬民特字第00001号民事裁定書）

法官說法

1

法律規定債務人到期不履行債務，抵押權人可以與抵押人協議以抵押财産所得價款優先受償。法律如此規定并不是将協商實現抵押權作為提起訴訟實現抵押權的前置條件。抵押權人在抵押權實現條件成熟後，可以不必與抵押人進行協商，直接提起訴訟，主張權利。抵押權人通過司法程序行使抵押權最為可靠。

2

抵押權人和抵押人對抵押權實現方式沒有達成協議的，可以請求人民法院拍賣、變賣抵押财産。請求拍賣、變賣不是請求裁判，而是指非訴程序。相比較裁判程序，非訴程序成本低、效率高，隻要法院經過依法審查确定抵押權合法有效，可以裁判施行抵押權

3

如果同一個财産上設定了抵押權和質權，應該怎麼清償呢？由于不動産是不能設定質權的。法律不禁止在同一個财産上設立多個擔保物權。這就不可避免會遇到同一個動産上依法成立的抵押權和質權并存時，二者的清償順序應當如何認定的問題。基本的原則是根據是否完成權利公示和公示的先後順序對于動産抵押權和質權的清償順序進行确定。如果質權應設立，也就是質物由質權人占有的，質權依法進行了設立和公示，抵押權也辦理了抵押登記，抵押權也依法設立并進行了公示。二者都完成了公示，那就是按照登記和占有的先後順序進行清償。如果質權由質權人占有，但動産抵押權沒有登記，那麼抵押權時沒對抗效力，此時質權優先于抵押權受償。

《民法典》條文

第四百零八條 抵押人的行為足以使抵押财産價值減少的，抵押權人有權請求抵押人停止其行為；抵押财産價值減少的，抵押權人有權請求恢複抵押财産的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢複抵押财産的價值，也不提供擔保的，抵押權人有權請求債務人提前清償債務。

第四百零九條 抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等内容。但是，抵押權的變更未經其他抵押權人書面同意的，不得對其他抵押權人産生不利影響。債務人以自己的财産設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的範圍内免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

第四百一十條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押财産折價或者以拍賣、變賣該抵押财産所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押财産。抵押财産折價或者變賣的，應當參照市場價格。

第四百一十二條 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，緻使抵押财産被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押權人有權收取該抵押财産的天然孳息或者法定孳息，但是抵押權人未通知應當清償法定孳息義務人的除外。前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

第四百一十三條 抵押财産折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

第四百一十四條 同一财産向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押财産所得的價款依照下列規定清償：

（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先後确定清償順序；

（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；

（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

其他可以登記的擔保物權，清償順序參照适用前款規定。

第四百一十五條 同一财産既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該财産所得的價款按照登記、交付的時間先後确定清償順序。

第四百一十六條 動産抵押擔保的主債權是抵押物的價款，标的物交付後十日内辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。

第四百一十七條 建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬于抵押财産。該建設用地使用權實現抵押權時，應當将該土地上新增的建築物與建設用地使用權一并處分。但是，新增建築物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

第四百一十八條 以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權後，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

第四百一十九條 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

四

最高額抵押權（抵押權也能“零存整取”嗎？）

法言俗語

最高額抵押有些類似于銀行存款零存整取的含義，存款随時連續地存入銀行，最後湊一個整數将存款取出。最高額抵押就是指為了擔保債務履行，債務人或者第三人對一定期間内将要連續發生的債權提供抵押擔保，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定實現抵押權的情形的，抵押權人有權在最高債權額度的範圍内對于擔保的财産優先受償。最高額抵押的特征有：一是有數額限度範圍。無論債權怎樣變動，抵押權隻能在最高限額範圍内享有優先受償權。如果實際債務不到最高限額的，以實際發生的債務數額為準。二是對将來發生的債權提供擔保。不以主債權現在存在為前提，擔保的是将來發生的債權。三是擔保數額确定，但債權數額不确定。四是對于一定期間内連續發生的債務提供擔保。

最高額抵押權的實現是要具備一定條件的。實現的條件除債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的條件外，還需要擔保債權歸于定額化的确定。這是最高額抵押能夠實現應當具備的核心條件。最高額抵押權擔保的債權額不僅決定抵押權人優先受償的抵押範圍，也直接影響其他利害關系人的權益。最高額抵押權的确定原因主要是抵押合同中當事人确定的債權期間屆滿。最高額抵押權擔保債權确定的因素有：一是約定的債權确定期間屆滿。一般最高額抵押權人為了防止債權長期處于不穩定狀态，都在最高額抵押合同中對于債權确定的期間進行約定。二是沒有約定确定債權期間或者約定不明确，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年後請求确定債權。如果當事人沒有約定确定的債權期間，或約定不明确，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年後請求确定債權。主要是因為設立最高額抵押權的目的主要是對連續性的交易提供擔保，如果随時要求确定債權數額，意味着一方當事人在很短時間内确定債權額，和最高額抵押制度設立的初衷相悖。再就是因為在沒有約定或者約定不明确的情況下，規定一個确定的期間可以使最高額抵押權地位因為法定期間的存在較為穩定。這裡的“2年”是固定期間，不存在中止、中斷的問題。三是新的債權不可能發生。在這種情況下，最高額抵押權所擔保的債權額也是确定的。這裡的“新的債權不可能發生”包括連續交易的終止，還包括最高額抵押所依附的基礎法律關系消滅導緻新的債權不可能發生。四是抵押權人知道或者應當知道抵押财産被查封、扣押。在最高額抵押權存續期間，抵押财産被法院查封、扣押的，其有可能被拍賣或者變賣。在債權人知道或者應當知道時，為了确保自己的利益不受損，最高額抵押權人一般都希望被擔保的債權盡早确定下來。被擔保的債權額因抵押财産被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有規定外，最高額抵押權人仍可以就被确定的擔保債權額對抵押财産行使優先受償權。這種優先受償權優先于一般債權，也優先于排在其後的其他擔保物權。五是債務人、抵押人被宣告破産或者解散。債務人、抵押人被宣告破産或者被解散所産生的直接法律後果就是債務人、抵押人進入破産程序或者清算程序。根據《企業破産法》的規定，未到期的債權，在破産申請受理時視為到期。附利息的債權自破産申請受理時起停止計息。抵押人進入破産程序的，其所有的财産（包括最高額抵押财産）都由破産管理人占有和支配；但對破産人的特定财産享有擔保物權的權利人，對該特定财産享有優先受償的權利。同樣，在債務人、抵押人被解散的情況下，債務人或者抵押人進入清算程序也需要确定擔保債權數額。六是法律規定債權确定的其他情形。這是法律規定的保底性條款，除上述五項因素中的事由外，其他法律或者《民法典》其他條款也可能規定确定債權的情況。比如除了法定情形，法律規定約定的債權确定情形出現的時候，最高額抵押擔保的債權也能夠确定下來。

以案釋法

2010年12月27日，奇爾樂公司與農行濱海支行簽訂《流動資金借款合同》一份，約定奇爾樂公司向農行濱海支行借款150萬元，借款期限為12個月。合同對于浮動利率進行了約定。2010年1月8日，奇爾樂公司作為抵押人與農行濱海支行簽訂《最高額抵押合同》，約定抵押人同意以房産設定抵押。2010年1月12日，葛某标、阮某作為保證人與農行濱海支行分别簽訂《最高額保證合同》，約定保證人自願為債權人與債務人形成的債權提供擔保，擔保至安全最高額為人民币150萬元，還約定了擔保期限。2011年12月22日，農行濱海支行與金彙公司簽訂《債權轉讓協議書》，将對奇爾樂公司的債權轉讓給金彙公司。農行濱海支行通過郵政特快專遞的方式向葛某标和保盛公司送達了《債權轉讓協議書》。對奇爾樂公司通過報紙公告的方式予以通知。金彙公司受讓債權後，訴至法院。一審法院經審理認為，本案債權特定并已屆清償期，本案債權轉讓後，債權人可以按普通抵押權行使，普通抵押權的債權可以轉讓。對于金彙公司主張的對抵押物的優先受償權應當支持。判決作出後，保盛公司、葛某标不服，提起上訴。二審法院經審理認為，關于債權轉讓的效力問題，農行濱海支行在訴訟中提供了書面說明，在2011年12月22日依法向奇爾樂公司送達了債權轉讓通知，債權轉讓對奇爾樂公司發生效力。擔保債權作為一項從權利随主債權移轉而發生移轉，保盛公司、葛某标應當在案中承擔責任。根據最高額保證合同的約定，案涉保證第三包的範圍包括主債權、利息、罰息、複利等。根據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第23條規定，最高額保證合同的不特定債權确定後，保證人應當對在最高債權額限度内就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任。①據此，最高額保證的責任範圍應當是最高債權額限度内的債權餘額。故農行濱海支行在債權轉讓時已經确定的債權本金150萬元及相應利息，保證人對該部分确定的債權本金150萬元及相應利息，保證人對該部分确定的債權承擔保證責任。至于債權确定後産生的債權利息、違約金、損害賠償金等雖然在債權确定時尚未發生，但該利息作為附随債權如未超過最高限額，也屬于擔保範圍。因此，上訴人保盛公司、葛某标認為保證人隻應當在最高限額範圍内承擔保證責任的上訴理由成立，應予以支持。商業銀行向社會主體轉讓金融債權屬于将合同權利義務轉讓給第三人，并不違反法律禁止性規定，隻要第三人支付了相應對價，則該債權轉讓并未損害國家金融資産安全，應認定有效。最高額抵押權所擔保的不特定債權，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。商業銀行将最高額抵押擔保的債權轉讓後，該債權轉讓的行為發生債權确定的效果，最高額抵押權可以随該特定債權轉讓。新的債權人有權就特定債權及債權确定後産生的利息、違約金等在最高債權餘額限度内行使抵押權。（濱海縣金彙農村小額貸款有限公司訴江蘇奇爾樂閥門有限公司等金融債權轉讓糾紛案，詳見江蘇省鹽城市中級人民法院（2013）鹽商終字第0270号民事判決書）

法官說法

1

最高額抵押合同和一般的抵押合同内容不同，需要特别進行規定。最高額抵押合同條款已經登記的，當事人進行變更，應當進行變更登記。不登記則按照抵押财産的性質或不産生效力、或不能對抗第三人，不産生效力和不能對抗部分包括增加最高限額的增加部分和延長抵押合同存續期間的延長部分。最高額抵押權消滅也和一般抵押權不同，最高額抵押權擔保的是将來的債權，擔保債權額一旦确定，最高額抵押就消滅，繼而轉化為一般抵押權，按照一般抵押權的法律規定進行處理。

2

最高額抵押權擔保債權額一旦确定，就和普通的抵押權沒有區别了。債權确定後，一旦債權到期或者出現當事人約定的可以實現抵押權的情形，抵押權可以就抵押财産優先受償，但優先受償的額度不得超過雙方當事人約定的最高擔保額。

《民法典》條文

第四百二十條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間内将要連續發生的債權提供擔保财産的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度内就該擔保财産優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

第四百二十一條 最高額抵押擔保的債權确定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但是當事人另有約定的除外。

第四百二十二條 以最高額抵押擔保的債權确定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權确定的期間、債權範圍以及最高債權額。但是，變更的内容不得對其他抵押權人産生不利影響。

第四百二十三條 有下列情形之一的，抵押權人的債權确定：

（一）約定的債權确定期間屆滿；

（二）沒有約定債權确定期間或者約定不明确，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求确定債權；

（三）新的債權不可能發生；

（四）抵押權人知道或者應當知道抵押财産被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破産或者解散；

（六）法律規定債權确定的其他情形。

第四百二十四條 最高額抵押權除适用本節規定外，适用本章第一節的有關規定。

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